FRAUDE À EXECUÇÃO NO CPC DE 2015
O Código de Processo Civil de 1973 trazia previsão enxuta acerca da fraude à execução, tendo como preocupação principal a identificação da fraude. O Código de 2015, com as mudanças realizadas no tratamento do tema, mostrou uma mudança no foco das preocupações. Esta passou a ser com o terceiro – que deve ser alertado de eventuais litispendências processuais – e com o credor diligente, a quem deve ser garantida a possibilidade de atingir o patrimônio daquele que adquiriu o bem mesmo após ter ciência ou devendo tê-la da existência de uma demanda contra o alienante.[35]
AÇÃO FUNDADA EM PRETENSÃO REIPERSECUTÓRIA
O art. 792, inciso I do CPC de 2015 considera fraudulenta a alienação de bens quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória.
O CPC de 1973, no art. 593, inciso I, trazia semelhante previsão, porém mais restrita, ao estabelecer a fraude à execução apenas na venda de bens “quando sobre eles pender ação fundada em direito real”. A primeira modificação é a exigência de averbação no registro público da pendência de ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória como condição para caracterizar a fraude, o que gera presunção absoluta – e não mais relativa – de fraude[36].
A caracterização da fraude nessa hipótese independe da saúde financeira do devedor-alienante, da sua insolvência. Na hipótese do art. 792, inciso I, o credor não fica refém no tocante a insolvência do devedor, bastando apenas que promova o registro da restrição[37]. A alteração também confere mais segurança ao adquirente, pois, diante da inércia do credor, que não promove a averbação, a alienação ou oneração somente será considerada fraude se dela advier a insolvência do devedor[38].
A segunda inovação é a abrangência de demandas que visam à entrega de coisa, sejam as fundadas em direito real ou em direito pessoal[39], tornando a redação do dispositivo mais aperfeiçoada. Não havia previsão quanto à ação com pretensão reipersecutória.
REGISTRO DA PENDÊNCIA DA EXECUÇÃO
O art. 792, II do CPC de 2015 considera fraude contra a execução os negócios jurídicos dispositivos ulteriores à averbação, sendo necessário o elemento da insolvência do devedor[40].
O art. 828, caput do CPC de 2015 autoriza o exequente, após deferida a execução pelo juiz[41], a obter certidão que identificará as partes e o valor da causa para averbar no registro de imóveis, veículos e outros bens sujeitos a registro, devendo o exequente se responsabilizar objetivamente por averbação manifestamente indevida.
O CPC de 73 já trazia no art. 615-A, §3º previsão expressa de presunção da fraude à execução quando a alienação do bem ocorria após a averbação, a partir da redação incluída pela Lei 11.382 de 2006. A questão, contudo, não era tratada no art. 593, dedicado a elencar as hipóteses de fraude a execução, havendo, pois, um aperfeiçoamento quanto à organização e sistematização da matéria.
A previsão do art. 792, inciso II do CPC de 2015 torna desnecessária, em parte, a redação da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.
REGISTRO DA HIPOTECA JUDICIÁRIA OU DE CONSTRIÇÃO JUDICIAL
De acordo com o art. 792, III do CPC, são fraudulentos os negócios jurídicos dispositivos quando tiver sido averbada no registro do imóvel hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário de processo onde foi arguida a fraude. Após o registro, há presunção absoluta de má-fé, sendo os negócios jurídicos posteriores ineficazes em relação ao credor hipotecário.
Não havia previsão semelhante no CPC de 1973 que não tratava das hipóteses em que o devedor aliena ou grava o bem penhorado, arrestado ou sequestrado. Mesmo assim, era inquestionável a caracterização da fraude à execução nessa hipótese, pois o marco da ineficácia da alienação do bem pelo devedor situa-se bem antes da penhora, na citação da pretérita ação condenatória. Nesse caso, a fraude é superlativa e independe da configuração da insolvência.
Algumas observações são importantes.
A ineficácia beneficia apenas o exequente, e não, aos credores comuns do executado[42].
Subordina-se a alegação de fraude a iniciativa do credor, diretamente interessado na realização do crédito[43].
O art. 495 do CPC de 2015 previu, assim como no CPC de 1973, a possibilidade de sentença condenatória constituir hipoteca judiciária ao vencedor, sendo efeito anexo processual da sentença de procedência, não dependendo de previsão expressa como se extrai da interpretação literal do dispositivo[44].
Um último apuramento conceitual. A redação do art. 792 do CPC de 2015 faz referência em três de seus incisos ao registro de informações na matrícula do imóvel, mas não deve ser interpretado literalmente, no sentido de que a averbação seja condição necessária e imprescindível à configuração da fraude[45]. O registro é importante e amplia a caracterização da fraude, mas não pode ser considerado essencial[46]. O Código buscou apenas, com a referência expressa ao registro e à averbação, conferir mais objetividade à solução da problemática relativa à existência ou não de fraude, exigindo do credor mais zelo na busca pela satisfação da dívida[47].
PENDÊNCIA DE AÇÃO CAPAZ DE REDUZIR O DEVEDOR AO ESTADO DE INSOLVÊNCIA.
O art. 792, IV do CPC de 2015 prevê ser fraudulenta a oneração de bens ou alienação quando ao seu tempo já tramitava contra o credor ação capaz de reduzi-lo a insolvência.
A insolvência não precisa ser comprovada formalmente por meio, por exemplo, de balanços patrimoniais ou por meio de execução coletiva, o que imporia ao credor ônus bastante árduo, sendo necessária apenas a inexistência de bens penhoráveis[48]. O negócio fraudulento deve ser contemporâneo ao processo, razão por que a escritura pública de compra e venda anterior ao ajuizamento da demanda contra o devedor, ainda que não averbada no registro do imóvel, descaracteriza a fraude à execução.
A situação de solvabilidade do devedor deve ser restituída, tornando ineficazes os negócios celebrados pelo devedor, em ordem cronológica regressiva, retirando-se a eficácia translativa dos negócios celebrados pelos devedores com terceiros para que seu patrimônio seja recomposto até tornar-se suficiente para responder pelo débito exequendo[49].
A lei 13.097 de 19 de janeiro de 2015 pretendeu instituir o “princípio de concentração da matrícula”, segundo o qual os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel informações relativas à ação judicial[50]. O parágrafo único do art. 54 considerou inoponíveis as situações jurídicas não constantes da matrícula, inclusive para fins de evicção, atingindo as promessas de compra e venda de imóveis, permitindo a sub-rogação do credor no preço.
A previsão do art. 54, II da Lei n. 13.097/15 é inconstitucional e foi revogada, a meu ver, pelo art. 792, IV do CPC de 2015. O Código de Processo Civil de 2015 se sobrepõe à previsão do art. 54, inciso IV da Lei n. 13.097/15, tornando insensata qualquer discussão acerca da necessidade do registro da constrição do bem do devedor na matrícula do imóvel ou no registro do veículo para caracterização da fraude a execução ante a superveniência do inciso IV do art. 792[51].
Ademais, a lei é resultante da conversão de medida provisória criada para reduzir a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP, COFINS, PIS/PASEP – Importação, e da COFINS-importação incidente sobre a venda e na importação de partes utilizadas em aerogeradores, tema totalmente estranho à questão processual inserida ali discretamente para passar desapercebida. E, ao tratar de direito processual, a medida provisória, convertida em lei, apresentou também vício formal por violar o disposto no art. 62, §1º, b da Constituição Federal[52]. Trata-se de lei que mais atende aos interesses dos registradores de imóveis do que a segurança do comércio jurídico e à comodidade das partes[53].
OUTRAS NOVIDADES
A grande novidade explícita do código de processo civil de 2015 está no art. 792, §2º que transfere para o terceiro adquirente o ônus de demonstrar que agiu com a cautela devida na aquisição do bem móvel, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do devedor e no local aonde se encontra o bem.
O Código de Processo Civil traz ainda como novidade a determinação de intimação do terceiro adquirente para tomar conhecimento da discussão acerca da fraude à execução. Não foi criado um procedimento próprio, com todas as garantias processuais e constitucionais. A previsão foi elogiada, por alguns, por prever a garantia do contraditório e da ampla defesa[54], e criticada por outros, para os quais intimar alguém para propor ação seria “andar na contramão da evolução processual”, argumentando-se que o processo só deve ser deflagrado por iniciativa da parte, podendo o juiz apenas intervir em seu desenvolvimento[55].
O posicionamento contrário à inovação legal parece partir de análise meramente teórica e superficial do dispositivo. Criou-se mais um instrumento de tutela da boa-fé do terceiro adquirente que, tomando conhecimento da discussão acerca de fraude envolvendo imóvel de sua propriedade, poderá de logo tomar as providências necessárias à comprovação de sua boa-fé na aquisição do bem, resguardando-se contra os efeitos do reconhecimento da fraude à execução[56].
O Código de Processo Civil de 2015 procurou conferir medidas mais eficazes para alertar terceiros acerca da litispendência processual, bem como facilitar a extensão ao terceiro da fraude à execução quando adquira patrimônio com a averbação da litispendência processual em seu registro[57]. A leitura desse dispositivo não pode ser literal devendo ser interpretado sistematicamente e em conjunto com os demais dispositivos do código. É o que será proposto adiante.
A FRAUDE À EXECUÇÃO SOB A ÓTICA DO STJ
Em 20 de agosto de 2014, a Corte especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, sob a relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, decidiu que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, confirmando o enunciado da súmula n. 375 do tribunal. Entendeu ainda que, caso haja registro da penhora ou averbação da existência da demanda, deve-se presumir em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação; caso inexista registro, será ônus do credor a prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência. Argumentou-se que a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, de modo que “a boa-fé se presume; a má-fé se prova”[58].
O precedente é vinculante e foi seguido em diversos julgados posteriores da corte superior[59]. Mas, já há sinalização pela terceira turma do tribunal da possibilidade de adoção de posicionamento diverso no futuro. Em 16 de maio de 2017, a terceira turma, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi[60], registrou que o prévio registro da penhora do bem constrito gera presunção absoluta de conhecimento para terceiros e sua ausência implica presunção relativa de má-fé do terceiro adquirente. Apesar de afirmar haver “presunção relativa de má-fé”, sustentou que a caracterização da má-fé dependeria de comprovação – provavelmente para não superar o precedente vinculante, o que somente poderia pela corte especial, mesmo órgão que fixou o precedente. A fundamentação do julgado é suscita e a ministra antecipa o posicionamento contrário ao precedente vinculante já manifestado em artigo doutrinário de sua autoria[61] e em voto anteriormente proferido.
Ainda nesse sentido, seis meses antes do julgamento do recurso sob o rito dos recursos repetitivos pela Corte Especial, a segunda seção tinha se posicionado na linha de que “a presunção de fraude estabelecida pelo inciso II do art. 593 do CPC beneficia o autor ou exequente, transferindo à parte contrária o ônus da prova da não ocorrência dos pressupostos caracterizadores da fraude à execução”[62]. Esse quadro demonstra que o posicionamento ainda poderá ser alterado no âmbito da corte.
Quanto ao momento em que se configura a fraude à execução, o entendimento adotado pelo STJ é de que a alienação ou desfazimento do bem deva ocorrer após a citação válida do devedor. Todavia, já decidiu, diante de um caso concreto, que o só ajuizamento da ação seria suficiente para configurar o intuito da devedora de desfazer-se de todo o patrimônio com nítido propósito de fugir de cobrança que já era esperada, seja por que, a parte autora, na qualidade de advogada antiga e militante na comarca, tinha plenas condições de ter conhecimento da demanda – já tendo ciência da insatisfação dos clientes –, seja por que não havia terceiros de boa-fé a serem protegidos, pois a devedora doou intencionalmente e de má-fé todo o patrimônio ao próprio filho[63].
Na mesma linha, quanto à celebração de compromisso de compra e venda de imóvel anterior à citação, o STJ posicionou-se pela impossibilidade de caracterização da fraude à execução nos moldes do art. 593, II, do Código de Processo Civil/1973, ainda que desprovido de registro[64]. A intenção nessa hipótese é a proteção do terceiro de boa-fé que comprova ter celebrado o compromisso de compra e venda não registrado em cartório.
Cabe ainda analisar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à fraude à execução fiscal.
A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que não se aplica à execução fiscal o enunciado da súmula nº 375 do STJ, não sendo necessária a caracterização da má-fé do terceiro adquirente ou a prova do conluio para a caracterização da fraude à execução. Fundamenta-se no fato de a execução fiscal ter regras próprias que afastam a aplicação do regime geral de execução.
Esse entendimento é adotado mesmo no caso da existência de alienações sucessivas. Para tanto, alega-se que a natureza do crédito tributário conduz a que a simples alienação de bens pelo sujeito passivo com débito inscrito em dívida ativa sem reserva de bens necessários para a quitação do débito gere a presunção absoluta de fraude à execução[65]. Esse entendimento, contudo, não é aplicável às hipóteses de alienação de bens imóveis em hasta pública, a qual extingue o ônus do imóvel arrematado, que passa ao arrematante livre e desembaraçado de qualquer responsabilidade, sendo considerada uma forma de aquisição originária[66].
Não se mostra razoável a distinção de tratamento pois a preocupação do sistema jurídico deve ser com a postura cautelosa exigível do terceiro adquirente e, uma vez adotada essa postura, independentemente de quem seja o credor, deve haver a proteção da sua boa-fé.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.141.990/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, também firmou o entendimento de que alienação efetivada antes de 09.06.2005, data da entrada em vigor da LC n.º 118/2005, só será presumidamente fraudulenta se o negócio jurídico sucedeu a citação válida do devedor; se efetivada depois de 09.06.2005, será considerada fraudulenta se a alienação for efetuada pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa"[67].
Em outro julgamento, contrariando a linha de pensamento anteriormente apresentada, a segunda turma do STJ manteve decisão do Tribunal de origem pela validade de doação, não registrada, realizada antes da inscrição do executado na dívida ativa da União, afastando a hipótese de fraude à execução. A Corte Superior argumentou que a penhora não deve recair sobre imóvel objeto de doação pelo devedor, independentemente da ausência de registro no respectivo cartório[68].
Trata-se, contudo, de entendimento que não tutela a efetividade do processo executivo. Como já manifestado em outros julgados, a preocupação da corte superior no tema da fraude à execução está voltada à tutela dos terceiros de boa-fé. No caso, o terceiro recebeu o bem em doação sem qualquer contrapartida – não há, portanto, terceiros de boa-fé a serem protegidos[69] - e já existia contra o devedor uma dívida fiscal da qual ele foi notificado e pode, inclusive, ter apresentado impugnação no processo administrativo fiscal, tendo ele ciência da dívida.
Não há razão para no julgamento do AgInt no REsp 887139/RS no Agravo Interno no Recurso Especial 2006/0203432-6, em que houve doação de mãe para filho antes da citação, o negócio ter sido considerado em fraude à execução e no caso julgado pela segunda turma no AgInt no REsp 1564469/PR, não se entender pela existência de fraude. É clara a fraude contra a execução por parte do devedor, no caso concreto, independentemente da inscrição do débito em dívida ativa sendo notório o propósito de fugir de cobrança fiscal que já era esperada.
A análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça demonstra que os conceitos teóricos e as premissas adotadas são desestruturados com certa facilidade e variam a cada voto e a até a cada julgamento[70]. Com isso, os atores políticos e sociais – e as pessoas que, de um modo geral, lidam com negócios jurídicos em seu cotidiano – são colocados em ambiente de insegurança jurídica e insuficiência legislativa[71], o que realça a importância do tema e a necessidade de se firmar uma diretriz minimamente segura para o mercado imobiliário.