2 A documentalidade dos atos administrativos
A prova (factum probans), na acepção de comprovação da existência de um outro fato (factum probandum), é o elemento de prova. O factum prabandum é, pois, sinônimo de objeto da prova. Vejamos o que afirma DALLAGNOL (2015, p. 17):
A fixação dos conceitos de factum probans (elemento de prova) e de factum probandum (objeto de prova) é fundamental para prosseguirmos. De forma provisória e em resumo, podemos afirmar que factum probans é o fato que é utilizado para provar algo, enquanto o factum probandum é esse algo que é demonstrado pelo factum probans. No parágrafo acima, a certidão de casamento, o testemunho, a foto e o laudo constituem exemplos de factum probans, enquanto o casamento em si, a fuga de Caim, o dano e a morte constituem exemplos de factum probandum. Factum probans e factum probandum se conectam na medida em que o primeiro prova o segundo.
Em última análise, a documentação de um ato administrativo é a criação de uma prova previamente elaborada, pois diretamente, serve para retratar um ato administrativo e, indiretamente, para eventualmente provar um desvio de finalidade. Os atos administrativos são condutas humanas, praticadas por agentes públicos, investidos em cargo ou função pública, para alcançar um fim público com resultado prático observável no mundo fenomênico. Os documentos, que podem ser públicos ou privados, são retratos desses atos administrativos. Perduram no tempo, como uma fotografia que registra um momento de nossas vidas.
Um documento pode ser falso por sua materialidade e por sua ideologia. Um documento materialmente falso não é, em verdade, documento, pois foi “montado”, isto é, teve seu registro (escrita, imagem ou áudio) criado sem a correspondente prática do ato administrativo válido. Já o documento ideologicamente falso não foi “montado”, isto é, corresponde fielmente à prática de um ato administrativo – ainda que inválido – porém, desviado de finalidade ou praticado por agente público incompetente.
No presente estudo, o que nos interessa de fato, são documentos escritos, oriundos de atos administrativos imediatamente documentados, pois são esses atos, quando não meramente burocráticos, que servem para prevenir, provar e combater os desvios de finalidade.
2.1 O princípio da publicidade dos atos administrativos
O serviço público é prestado em favor da coletividade, e como tal, difere de um serviço prestado pela iniciativa privada. Ainda quando prestados serviços e/ou vendidos produtos por empresas públicas e sociedades de economia mista (administração indireta) - quando a administração compete no mercado - o princípio da publicidade dos atos da administração deve ser prestigiado e observado. Ele é um consectário lógico direto do princípio da impessoalidade, pois, para que a pessoa do agente público não seja beneficiado com a promoção pessoal de seu nome, é necessário garantir que qualquer cidadão possa ter acesso às informações, aos procedimentos, aos documentos, aos projetos e aos gastos dos órgãos públicos.
Nesse contexto, a produção de documentos, em especial os escritos, são retratos dos atos administrativos, mormente se documentados imediatamente após a sua prática, torna-se algo salutar e esperado por toda a sociedade. Retratar o modo de agir da administração pública significa prevenir e evitar que condutas dissimuladas sejam perpetradas por agentes públicos maliciosos ou negligentes. Os documentos são públicos, ainda que sigilosos, mas a sua sigilosidade é característica excepcional e passageira, mantendo-se eventual sigilo apenas enquanto perdurar o interesse público. O sigilo não é decisão arbitrária da autoridade competente que o determina – apesar de discricionária - e deve ser fundamentada.
Com o advento da Lei nº 12.527/2011 (lei de acesso à informação), o princípio da publicidade ganhou ainda mais efetividade, fortalecendo as ouvidorias públicas, os sites institucionais e a informação em tempo real de entrada (impostômetros) e saída de recursos públicos (gastos). Portanto, quanto mais informação escrita ao alcance do cidadão, maior será a possibilidade de prevenir e combater atos de desvio de finalidade.
2.2 O princípio do formalismo moderado dos atos administrativos
O princípio do formalismo administrativo está diretamente relacionado ao rito do procedimento administrativo, considerado um formalismo moderado, previsto na Lei Federal n.º 9.784/99 (artigo 2º, parágrafo único, incisos VIII e IX, e artigo 22, parágrafos 2º e 3º). De fato, o formalismo não é sinônimo de burocracia excessiva, pois, conforme já mencionado ao norte, enquanto ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao agente público só é permitido fazer o que a lei manda.
No entanto, o formalismo não é um fim em si mesmo; não é algo sacramental, mas sim, instrumental. Registrar os atos administrativos serve para prestigiar princípios como o da transparência e da publicidade. Com efeito, ainda que não haja um procedimento formalmente autuado, todo documento público que requer uma providência/resposta da administração precisa tramitar, até ser decidido pelo agente público competente, dando uma resposta àquela demanda.
Portanto, ao lado do princípio da publicidade, o princípio do formalismo torna a administração pública menos propensa a cometer abusos e desvios de finalidade. Logicamente, atos de simples cadência processual (juntadas, envio de autos à autoridade, retiradas de cópias e expedição de ofícios rotineiros) não necessitam de tanto – ou talvez nenhum – formalismo.
2.2.1 O procedimento de avaliação de desempenho de servidor e o feedback do avaliado
A avaliação de desempenho de servidores públicos, se bem concebida e executada, poderá constituir-se em poderoso procedimento a favor da modernização da administração pública brasileira, no sentido de que servirá de constante e periódico diagnóstico à conduta profissional dos servidores. No MPU, por exemplo, todos os servidores, estáveis ou não, são avaliados periodicamente. A avaliação de desempenho dos servidores está regulamentada pela portaria PGR nº 298/2003, de 08 de maio de 2003. Seu objetivo é:
… aferir a eficiência dos servidores das Carreiras de Analista e Técnico do Ministério Público da União no desempenho de suas atribuições, possibilitando a implementação de ações gerenciais voltadas para o aperfeiçoamento profissional, o crescimento na carreira, o desenvolvimento da organização e a melhoria do serviço.
Essa portaria define que a avaliação também será utilizada para progressão ou promoção, conforme o caso. O servidor poderá entrar com recurso, caso não concorde com o resultado da avaliação. Para isso, deverá expressamente assinar com ressalva o resultado. Depois de tomar ciência, o avaliado terá 10 dias para recorrer, que deverá ser motivada e juntada documentação que entender pertinente.
Interessante, por seu turno, é a forma da avaliação de desempenho aplicada aos servidores públicos nos Estados Unidos da América (EUA). RODRIGUES (1996, p.10) assevera que:
O formulário de avaliação do Departamento do Estado não se limita a uma apreciação objetiva do desempenho do funcionário. A avaliação meramente objetiva é, naturalmente, suscetível a quase todas as formas de erro, podendo, inclusive, estimular a falta de empenho do avaliador que poderia facilmente burlar o critério em sua avaliação. Para reduzir a falta de critério dos supervisores, o formulário apresenta uma dimensão discursiva. Nela, o avaliador terá que justificar sua avaliação, discutindo os pontos altos e falhos do desempenho do funcionário ao longo do ano, com exemplos específicos da atuação do servidor. Trata-se de um registro de incidentes reais de trabalho ou de atuações exemplares do funcionário. Nas palavras de Graham Jr. e Hays, “como essa técnica de avaliação enfoca eventos específicos, ela tem um nível de validade muito mais alto do que a maioria das outras abordagens. (grifamos)
Certamente que com o tipo de avaliação de desempenho aplicada aos servidores públicos americanos, os desvios de finalidade no Brasil diminuiriam muito, quiçá desapareceriam! Vale lembrar que os servidores americanos também podem ter retribuição em pecúnia, a depender de seus resultados obtidos, verbis:
O resultado das avaliações de desempenho formam a base da decisão sobre a concessão de prêmios e outros estímulos à boa performance. O Programa de Prêmios de Incentivo do Governo Federal (incentive awards) foi bastante ampliado com a lei de reforma do Serviço Público de 1978, passando a incluir prêmios em dinheiro.
No Brasil - e no MPU em especial - as retribuições são dadas com base na confiança dos chefes, que por vezes, é meramente subjetiva e serve para premiar servidores que não raro se quedam aos caprichos pessoais, e não institucionais, de chefes.
2.3 Classificações dos atos administrativos
A classificação de institutos jurídicos, como são os atos administrativos, é tarefa eminentemente instrumental, ou seja, visam sempre a fundamentação de teorias e doutrinas capazes de explicar e justificar leis, regras e princípios normatizadores do direito administrativo. É nesse trilhar que sistematizou-se a seguinte classificação dos atos administrativos.
2.3.1 Atos administrativos quanto à possibilidade de documentação
Quanto à possibilidade de documentação os atos administrativos podem ser documentáveis ou não documentáveis:
a) Atos Administrativos documentáveis – faticamente todos os atos administrativos são documentáveis, basta querer documentá-los. Ideologicamente, porém, somente os atos administrativos cujas consequências de sua prática - ou não - sejam essenciais é que devem ser documentados. Atos de somenos importância não seriam documentáveis ideologicamente falando. Exemplo: Feche a porta para começar a reunião reservada. À priori, não há necessidade de documentar referido ato (ordem mandando fechar a porta), mas nada impede que referida ordem seja mencionada na ata da reunião, principalmente se o ato de fechar a porta for histórico, ou, se conditio sine qua non para o início da reunião.
b) Atos administrativos não documentáveis – faticamente não existem atos não documentáveis. Ideologicamente, alguns não o são. Exemplo: traga água para o cidadão que está passando mal. A ordem de trazer água para o cidadão que passa mal em um órgão público precisa de resposta pelo subordinado, pois caso o cidadão não seja atendido, poderá morrer à míngua. Porém, ideologicamente não há necessidade de documentá-lo.
2.3.2 Atos administrativos quanto ao instrumento de documentação
Os atos administrativos podem ser classificados quanto ao instrumento de documentação, em atos administrativos escrituráveis, atos administrativos faláveis (verbalizáveis), atos administrativos gesticuláveis e atos administrativos graváveis.
O ato administrativo em si, é uma conduta do agente público, geralmente uma ordem. A sua forma de retratação (expressão) é que é caracterizada pela possibilidade de escrever, falar, gesticular e etc. Vejamos:
a) atos administrativos escrituráveis – são atos que podem ser retratados por escrito. Podem ser escrituráveis diretamente no papel, ou imprimíveis a posteriori (digitados). Com o advento da telemática esses atos podem ficar escritos virtualmente, para se economizar papel e contribuir com a preservação do meio ambiente. Um ato administrativo pode ser primeiro retratado em áudio e, só posteriormente, escrito (Exemplo: gravação do ato).
b) atos administrativos faláveis (ou verbalizáveis) – geralmente são atos cujas suas consequências são pouco importantes, se praticados, ou não. São mais que instrumentais, são instrumentalíssimos, pois uma eventual inobservância pelo subordinado não caracteriza, de imediato, uma indisciplina. Exemplo: Faça uma ligação, por favor! Passe um e-mail! Porém, existe um ato administrativo verbalizável que não é de somenos importância, sendo instrumental, e não instrumentalíssimo. É o silvo do guarda de trânsito para o infrator de trânsito.
c) atos administrativos gesticuláveis – são atos proferidos por meio de gestos. Assim como os atos verbalizáveis, em regra – exceto também o exemplo do guarda de trânsito – são instrumentalíssimos, ou seja, sua eventual desobediência não configura, por si só, uma indisciplina. Exemplo: fazer silêncio, com o dedo indicador na boca.
d) atos administrativos graváveis – São atos administrativos instrumentais, assim como os escrituráveis. Podem servir de prova de (i)legalidades. Apesar de serem atos de alta importância para o sistema jurídico-administrativo, a sua retratação em gravações não é tão manuseável e prática quanto os atos escrituráveis, pois as gravações têm o inconveniente de, ao necessitar-se reproduzi-la, poderem ser ouvidas por pessoas que estejam por perto; diferentemente dos atos administrativos escrituráveis, que podem ser lidos sem emissão de sons. Os atos administrativos graváveis podem ser providos de áudio, de imagem ou de ambos.
2.3.3 Atos administrativos quanto ao momento de sua documentação.
Os atos administrativos são condutas humanas que podem ser documentados (retratados). A depender do momento em que o documento é produzido os atos administrativos podem ser:
a) Atos administrativos imediatamente documentados – logo depois de sua prática, são documentados, ou por escrito (impressão, manuscrição ou digitação), ou por gravação (áudio ou vídeo).
b) atos administrativos posteriormente documentados – demoram um pouco para serem documentados. O motivo para serem documentados só posteriormente pode ser o poder discricionário do agente, normas impositivas da administração pública ou necessidade fática do ato (o agente de trânsito preenche o auto de infração somente bem depois de aplicar a multa). São os atos mais passíveis do cometimento de desvios de finalidade, pois o agente público malicioso poderá desvirtuar o ato praticado por meio da documentação de conteúdo diverso do ato efetivamente praticado, pois dar-se-á tempo à fraqueza humana para isso. A prática administrativa demonstra esse fenômeno.
c) atos administrativos sucessivamente documentados – são atos documentados primeiro de uma forma e, depois, de outra. Exemplo: gravação de uma audiência que, depois, será escrita em sistema de computador e, eventualmente, impresso. A taquigrafia é exemplo desse tipo de ato administrativo. Esse tipo de ato administrativo também é mais propenso a ser objeto de desvio de finalidade, vez que o tempo decorrido entre a primeira documentação e a segunda pode dar ensejo a simulações e desvirtuamentos.
De todo o exposto, podemos afirmar que o tipo de ato administrativo que, por excelência, é prevenidor e inibidos do desvio de finalidade está retratado pela combinação dos itens 2.3.2 a) (atos administrativos escrituráveis ) e 2.3.3 a), ou seja, um ato administrativo imediatamente escrito.
2.4 Os limites entre a documentação escrita e a burocracia
O documento escrito, criado concomitantemente ao ato administrativo é a melhor forma de se evitar que interpretações errôneas, maliciosas ou não, tornem eventual desvio de finalidade do ato uma conduta corriqueira no âmbito do serviço público. Ocorre que o excesso de burocracia, que se coaduna mais com uma administração pública anacrônica, tem no excesso de documentos escritos, um de seus mais fidedignos retratos.
Porém, os documentos escritos em concomitância com a prática do ato estão cada vez mais fáceis e rápidos de serem produzidos, com o advento da informática, da internet, das impressoras, dos escâneres e dos e-mails. Os chamados documentos oficiais (ofícios, memorandos, atas e etc), objetos da redação oficial, perderam muito de suas sacralidades, pois agora, com as mensagens eletrônicas de e-mail, os excessos de formalismos documentais se enfraqueceram, sem que a essência (formalismo moderado) tenha sido afetado.
Ordens e comunicados podem ser facilmente emitidos com a rápida produção de um texto e - com mais um simples click - repassados a um ou vários destinatários. É importante solicitar que o destinatário ratifique (acuse) o recebimento do e-mail, ainda que, no caso de uma ordem, esta possa ser cumprida posteriormente. É certo que, tanto no passado, quanto agora, existem agentes públicos que produzem documentos desnecessários, ou seja, documentos que não correspondem a nenhum ato administrativo relevante.
São práticas passadas de geração em geração, no âmbito do serviço público, sem, no entanto, se perquirir, qual é a função da produção daquele documento. Em regra, quando isso ocorre, não há feedbacks entre setores; as funções e atividades públicas são estanque, e os servidores envolvidos nessas tarefas não têm plena consciência de suas funções no serviço público; não se capacitam, e as regras de direito administrativo e de gestão por competência, gestão por processos e gestão de recursos humanos não são compreendidas e fomentadas.
O grau de amadorismo no serviço público - que não sabe a exata medida da produção de documentos - é muito alto. Os processo, tarefas e atividades são feitos de maneira totalmente empírica, sem conhecimentos suficientes sobre os principais conceitos e princípios administrativos que regem a máquina pública. Nesse tipo de administração, o “carimbaço” de um personagem de um programa de humor televisivo é uma anedota presente. Todo ato administrativo é sacramental, e pode passar a ser vendido (fraude e corrupção) como serviço público. Cria-se a dificuldade para se vender a facilidade, como dizem por aí.
A documentação escrita dos atos administrativos é uma faca de dois gumes. Pode servir para evitar que interpretações errôneas dos atos documentados posteriormente, falas e gestos sejam desvirtuados e dissimulados, como visto alhures, por meio de desvios de finalidade, ou podem servir para aumentar ainda mais a burocracia do serviço público.
Nesse contexto, de nada adianta normatizar normas, no intuito de diminuir a burocracia estatal e, ao mesmo tempo, prevenir a prática de desvios de finalidade. Ao ser humano, assim como ao agente público, dizem que é inerente a tendência de abusar do poder que lhe é outorgado. E a tarefa de regulamentar de forma detalhada o modo de agir dos agentes públicos pode levar ao enfado, gerando um sentimento de insensibilidade, principalmente nos agentes de nível operacional.
De fato, o exemplo de conduta, partindo dos agentes públicos de nível estratégico (ou institucional, como são os membros do MP e do Poder Judiciário) é o vetor a disseminar uma administração pública moderna. Aos agentes públicos de nível operacional, o uso adequado, racional e não burocrático da escrituração dos atos administrativos, de preferência imediatamente após a prática do ato, bem como a exigência para que seus superiores o façam, é maneira eficiente para, se não acabar, diminuir ao máximo as práticas de atos desviados de finalidade.
Quanto à conduta dos agentes públicos, sejam de nível estratégico, sejam de nível tático, sejam de nível operacional, a qualificação pautada em princípios, mais que em regras, é a forma mais eficaz de conscientizar sobre os malefícios dos desvios de finalidade. Entender o espírito do serviço público é a forma de se alcançar a liberdade que a verdade do ato administrativo legítimo possui.