2 REFORMA LEGISLATIVA DE 2002: LEI Nº 10.444/02
A Lei nº 10.444/02 acrescentou os §§ 6º e 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973. O §6º previu a possibilidade de concessão da tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados (ou parcela deles) se mostrasse incontroversa. Assim, em uma relação jurídica processual em que o autor pleiteasse a condenação da operadora do plano de saúde à realização do exame médico e ao pagamento de danos morais pela indevida recursa, caso o réu, quando da apresentação da contestação, concordasse com a realização do procedimento médico, insurgindo-se apenas em relação ao pleito indenizatório, o magistrado, ante a incontroversa de um dos pedidos, poderia conceder a tutela antecipada, não havendo, em tais casos, a necessidade de comprovação do perigo na demora. Ainda que o exame médico não fosse urgente e não houvesse perigo na demora, ante a incontroversa em relação ao pedido em questão, seria possível a concessão da tutela antecipada em questão. Mais à frente, no tópico subsequente, à luz do Novo Código de Processo Civil, constatar-se-á que a hipótese de incontrovérsia do pedido não deve ser fundamento para a concessão da tutela antecipada (e tampouco de tutela de evidência), mas sim no julgamento antecipado parcial do mérito, consoante se vislumbra da análise no inciso I do artigo 356 do Código de Processo Civil atualmente em vigor.
O §7º do artigo 273 do revogado Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, acrescentado por intermédio do advento da Lei nº 10.444/02, inseriu a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. De acordo com a redação do dispositivo normativo supramencionado, “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Consoante se infere da análise textual do dispositivo normativo em questão, constata-se a possibilidade de deferimento incidentalmente ao processo de conhecimento de tutela cautelar, não havendo mais a necessidade de ajuizamento de ação autônoma para veicular a pretensão acautelatória da prestação jurisdicional final. Trata-se da “multifuncionalidade” da relação jurídica processual de conhecimento defendida por Fredie Didier Júnior em obra já citada no presente artigo, indo ao encontro do sincretismo processual já defendido entre a fase cognitiva e o cumprimento de sentença. O professor identifica “uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos “processos”. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional, uma relação jurídica processual autônoma, transforma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a característica da multifuncionalidade”[8].
Assim, caso o autor ajuizasse determinada ação e pleiteasse, liminarmente, a concessão de tutela antecipada, em que pese a ausência de natureza satisfativa, mas sim apenas assecuratória da tutela requerida, o magistrado, com arrimo no princípio da fungibilidade, poderia deferir a medida cautelar incidental ao processo já ajuizado. Levando em consideração a distinção ontológica entre as tutelas, o juiz, constatando que a medida pleiteada pelo autor visava não à antecipação dos efeitos do provimento final, mas sim apenas assegurar sua utilidade, aplicaria a fungibilidade autorizada pelo §7º do artigo 273 do CPC/73 e, por conseguinte, deferiria, em caráter incidental, a tutela cautelar em questão.
Houve aceso debate doutrinária em relação à fungibilidade recíproca, também denominada de “mão dupla”. Com arrimo no princípio da instrumentalidade processual e da própria noção de efetividade processual, deve-se viabilizar uma fungibilidade recíproca e não apenas unilateral. Em que pese a redação literal do §7º do artigo 273 do revogado Código de Processo Civil autorizar uma exegese gramatical, deve-se realizar uma interpretação sistemática, em consonância com o modelo constitucional de processo civil. Adotar uma leitura do dispositivo normativo que autorize única e exclusivamente uma fungibilidade unilateral é insustentável, razão pela qual se deve defender a posição de fungibilidade recíproca, de “mão dupla”. Caso o autor pleiteie determinada medida, a título de tutela cautelar, em que pese a natureza satisfativa da tutela desejada, o magistrado, nos moldes da fungibilidade do §7º do artigo 273 do CPC/73, deve deferir a tutela antecipada.
Deve-se, todavia, adotar cautelas em relação à necessidade de eventuais emendas da inicial e correção de ritos procedimentais, em virtude da aplicação da fungibilidade em questão. Assim, caso o autor pleiteie medida cautelar, em que pese a natureza satisfativa da tutela desejada, o magistrado irá deferir a tutela antecipada, ante a incidência da fungibilidade. Entretanto, caso o autor tenha formulado o pedido mediante a propositura de uma cautelar preparatória, o juiz, ao conceder a tutela antecipada, deverá conceder prazo para a emenda da inicial, a fim de não violar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Consoante o escólio do doutrinador Leonardo Ferres da Silva Ribeiro,
para resolver adequadamente a questão procedimental, bastaria que o juiz, diante de uma petição inicial de ação cautelar preparatória, convencendo-se da necessidade de tutela antecipada, concedesse a medida para, após, determinar o aditamento da petição inicial, a conversão de rito e a citação. O que importa, em verdade, é não deixar o jurisdicionado sem a necessária tutela de urgência, adequando-se o procedimento com especial atenção ao contraditório e à ampla defesa, para que não seja tolhido do réu nenhuma garantia[9].
3 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Código de Processo Civil de 1973 estabelecia, no bojo do Livro III, regramento normativo específico para o processo cautelar, prevendo as tutelas cautelares típicas e atípicas. Tratava-se de um processo autônomo, ajuizado para assegurar a utilidade da tutela jurisdicional definitiva a ser exarada no bojo do processo principal. O poder geral de cautela, nos moldes do artigo 798 do revogado Código de Processo Civil, era utilizado, inclusive, para a concessão de medidas de urgência com conteúdo satisfativo, visando à antecipação dos efeitos mandamentais ou executivas do provimento jurisdicional final. Com a reforma legislativa de 1994 e o advento da Lei nº 8.952/94, houve o expresso reconhecimento do poder geral de antecipação da tutela. Outrora, a possibilidade de deferimento judicial de tutelas antecipadas era restrita a determinados direitos materiais e a certos ritos procedimentais (no bojo das ações possessórias, nas ações pautadas em contratos locatícios, entre outros). Com a reforma legislativa supramencionada, em 1994, a redação do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 foi alterada, prevendo-se, expressa e textualmente, a possibilidade, em caráter geral e in abstrato, de deferimento de tutelas de urgência com conteúdo satisfativo.
A tutela cautelar era, em regra, concedida no bojo de uma relação jurídica própria – em um processo cautelar previamente instaurado para assegurar a utilidade da tutela jurisdicional final. O autor, por exemplo, a fim de evitar a dilapidação patrimonial por parte do réu, ajuizava ação cautelar preparatória de arresto, posteriormente ajuizando a ação principal para executar determinado título executivo extrajudicial, por exemplo. Havia a tramitação de dois processos simultaneamente, sendo comum que o magistrado, quando do julgamento, prolatasse uma única sentença a fim de dar cabo a ambos os processos. Entretanto, ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, era possível a concessão da tutela cautelar incidental, no bojo da própria relação jurídica processual já instaurada para a obtenção do provimento jurisdicional definitivo. O §7º do artigo 273 do revogado Código de Processo Civil, ao incorporar a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, previu a possibilidade de concessão de medida cautelar em caráter incidental ao processo já ajuizado. Assim, o autor ajuizava a demanda principal e pleiteava o deferimento da tutela antecipada, quando, na verdade, a medida requerida tinha conteúdo nitidamente assecuratória da utilidade do provimento jurisdicional final. O magistrado, com base na fungibilidade entre as tutelas de urgência, deferia, em caráter incidental à relação jurídica processual já instaurada, a medida cautelar.
Com o Novo Código de Processo Civil, houve uma uniformização do tratamento concedido às tutelas de urgência. É mister salientar que o Livro V da Parte Geral é denominado “Tutela Provisória”. A tutela provisória, enquanto gênero, é divida em dois grandes grupos: tutela de urgência e tutela de evidência. Por sua vez, a tutela de urgência é subdividida em duas espécies: tutela cautelar (de conteúdo assecuratório) e tutela antecipada (de cunho satisfativo). Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada, enquanto espécies do gênero tutela de urgência, podem ser concedidas tanto antecipadamente quanto incidentalmente, consoante se infere da redação do parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil atualmente em vigor.
Como dito acima, houve uma unificação, em certo sentido, quanto ao tratamento normativo em relação às tutelas de urgência. O artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige, para a concessão das tutelas de urgência, a existência de elementos que evidenciam a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Em que pese a utilização, pelo legislador, dos mesmos requisitos para a concessão da tutela antecipada e da tutela cautelar, é mister salientar a distinção de gradação da probabilidade do direito a ser exigida. A tutela antecipada, ante seu conteúdo satisfativo, antecipa os efeitos mandamentais ou executivos lato sensu da tutela jurisdicional definitiva, diversamente da tutela cautelar, que visa apenas a assegurar a utilidade do provimento final. Ante a diversidade ontológica de suas finalidades, não é prudente unificar seus requisitos. O grau de probabilidade a ser exigido para a concessão da tutela antecipada deve ser maior, em comparação ao necessário para o deferimento da tutela cautelar.
Analisando o tema, o professor João Batista Lopes salienta que:
na tentativa de superação da divergência doutrinária sobre a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada, o legislador esforçou-se em unificá-las, exigindo os mesmos requisitos para elas. Contudo, não há como equiparar situações diversas, porque não se pode mudar a natureza das coisas: numa, pretende-se a garantia do direito; na outra, a satisfação do direito. (...) Assim, seria de boa técnica alterar a redação do artigo 300 para se exigir, na tutela antecipada, prova robusta dos fatos com o que se respeitaria a diferença que existe entre ela e a tutela cautelar[10].
Outra inovação do Novo Código de Processo Civil consiste na abolição de um Livro específico para o processo cautelar. Tampouco o novo diploma legislativo trata normativa e especificadamente das medidas cautelares típicas. O legislador mencionou o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro de protesto contra alienação de bens, no bojo do artigo 301, de maneira exemplificativa. A tutela cautelar e a tutela antecipada, espécies do gênero tutelas de urgência, serão concedidas, com arrimo no poder geral delineado no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, de maneira específica às peculiaridades do caso em concreto.
Como não há mais Livro próprio para regular o Processo Cautelar, o artigo 301, em caráter exemplificativo, tipifica algumas tutelas cautelares que podem ser deferidas judicialmente, sem prejuízo da possibilidade de concessão de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. Constata-se, portanto, que o novo CPC encampa a teoria da tutela cautelar como assecuratória da utilidade da prestação jurídica final, bem como da atipicidade das medidas cautelares, com arrimo no poder-geral de cautela.
Outro ponto que merece uma análise mais acurada faz alusão ao parágrafo único do artigo 294 do Novo Código de Processo Civil. De acordo com o dispositivo normativo supramencionado, as tutelas de urgência, enquanto gênero, podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental a uma relação jurídica processual já instaurada. Trata-se de uma realidade já existente sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, ainda mais quando se constata a fungibilidade entre as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas. Entretanto, é mister salientar a importância concedida pelo legislador ao sincretismo processual. Consoante se infere do artigo 308 do novo CPC, após o deferimento e efetivação da tutela cautelar em caráter antecedente (instituto análogo à medida cautelar preparatória, sob a vigência do CPC/73), o autor tem um prazo de 30 dias para formular o pedido principal. O aditamento, todavia, diversamente do que ocorria sob a égide do CPC/73, é feito nos próprios autos, não sendo necessária a propositura de uma nova ação, como exigido no artigo 806 do revogado Código de Processo Civil. Tal inovação legislativa vai ao encontro dos princípios da economia, celeridade e efetividade processuais, tornando o processo mais dinâmico e concentrado, sendo despicienda a propositura de nova ação. A formulação do pedido principal, após o deferimento e a efetivação da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, deve ser feita no bojo dos mesmos autos, concentrando-se em apenas uma única relação jurídica processual a atividade judicante.
Outra novidade do Novo Código de Processo Civil refere-se às tutelas de evidência, disciplinadas no bojo do artigo 311 do diploma legislativo atualmente em vigor. A tutela de evidência é espécie do gênero tutela provisória. Em virtude de sua provisoriedade, não pode ser confundida com o julgamento antecipado do mérito. Em caso de incontrovérsia de um dos pedidos ou de parcela deles, é possível, com arrimo nos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo, o julgamento antecipado parcial do mérito, nos moldes do artigo 316 do NCPC. Em tais casos, haverá, ainda que parcialmente, o julgamento meritório definitivo, não se confundido com a tutela de evidência, uma vez que, por ser espécie do gênero tutela provisória, ainda será objeto de confirmação ou revogação quando da tutela jurisdicional final.
A tutela de evidência, diversamente da tutela de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar), não exige a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, para o seu deferimento judicial. Analisando o tema, o doutrinador Araken de Assis ressalta que:
à semelhança do que se verifica na tutela de urgência, as medidas antecipatórias baseadas na evidência invertem o fator tempo, buscando concerto mais adequado à situação concreta do processo. E, assim, destinam-se a atender o direito fundamental ao processo sem indevidas dilações[11].
O artigo 311 do Novo Código de Processo Civil, ao regulamentar normativamente as hipóteses autorizadoras da concessão da tutela de evidência, é composto de quatro incisos. O inciso I menciona que a tutela de evidência será concedida, nas hipóteses em que ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. O direito de defesa, com arrimo no modelo constitucional de processo civil, está abrangido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se de um direito, que, se suprimido, configura patente violação ao devido processo legal. Entretanto, não pode ser exercido de forma abusiva, indo de encontro aos princípios da lealdade e cooperação processuais. Em se restando comprovado o abuso do direito de defesa ou o conteúdo nitidamente protelatório, é possível a concessão da tutela de evidência. Entretanto, é mister salientar que não é suficiente, única e exclusivamente, a demonstração do abuso do direito de defesa. Como já tratado sob a égide do revogado Código de Processo Civil, nos moldes do inciso II do artigo 273, é necessário conjugar tal requisito com a demonstração da forte probabilidade da existência do direito alegado pelo autor.
O inciso II exige, para a concessão da tutela de evidência, a necessidade de comprovação apenas documental das alegações de fato feitas pelo autor, em conjugação com a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. O Novo Código de Processo Civil, nos moldes do artigo 926, tem como um de seus alicerces o microssistema dos precedentes. A fim de conferir as qualidades de estabilidade, coerência e integridade às jurisprudências, entabulou-se um microssistema de precedentes que deve ser objeto de cumprimento por parte de todos os operadores do Direito, a fim de conferir um tratamento isonômico entre as partes e calcado na segurança jurídica. Assim, em restando comprovada documentalmente a alegação firmada pela parte autora, em conjunto com tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, deve-se autorizar a concessão da tutela de evidência.
O inciso III, por sua vez, aborda os contratos de depósito nos moldes do disposto no artigo 627 do Código Civil. Como o artigo 646 do diploma civil substancial exige a prova escrita para a comprovação do depósito voluntário, o inciso III do artigo 311 do Código de Processo Civil estabelece como requisito, para a concessão da tutela de urgência, a prova documental do contrato de depósito. Em tais casos, será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de cominação de multa, com intuito nitidamente coercitivo ao cumprimento do comando judicial. É mister salientar, nos moldes da Súmula Vinculante nº 25 e no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 349.703 e 466.343, bem como Habeas Corpus nº 87.585, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal quanto à impossibilidade de decretação da prisão civil do depositário infiel, ante a vedação normativa prevista no bojo do Pacto de São José da Costa Rica. Assim, no caso de concessão de tutela de evidência em questão, o juiz, como meio coercitivo de cumprimento, deve, nos moldes do inciso III do artigo 311 do CPC, fixar astreinte diária, mas jamais a determinação de prisão civil, nos moldes do entendimento jurisprudencial (e, inclusive, sumulado) acima.
O inciso IV, por fim, estabelece a possibilidade de concessão da tutela de evidência, quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não tenha oposto prova capaz de gerar dúvida razoável.
É mister ressaltar que a tutela de evidência não constitui um julgamento definitivo do mérito. A tutela de evidência é espécie da tutela provisória e, justamente pela sua característica de provisoriedade, deve ser confirmada ou não, quando da tutela jurisdicional definitiva. Trata-se de técnica decisória diversa da existente, por exemplo, no julgamento antecipado parcial do mérito. Sob a égide do revogado Código de Processo Civil de 1973, a inexistência de controvérsia sobre um dos pedidos (ou sobre parcela deles), autorizava o deferimento da tutela antecipada, nos moldes do §6º do artigo 273, introduzido com o advento da Lei nº 10.444/02. Sob a vigência do Novo Código de Processo Civil, quando um ou mais dos pedidos formulados (ou parcela deles) mostrar-se incontroverso, o juiz deve decidir, ainda que parcialmente, o mérito, com arrimo no disposto no inciso I do artigo 356 do CPC. Trata-se de uma decisão meritória definitiva, impugnável não por apelação, mas sim por agravo de instrumento, consoante a disposição contida no §5º do supracitado dispositivo normativo.
Outra novidade introduzida pelo Novo Código de Processo Civil refere-se à sistemática das tutelas antecipadas em caráter antecedente. Consoante se infere da sistemática normativa conjugada entre os artigos 303 e 304, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, o autor pode, no bojo da petição inicial, limitar-se ao requerimento da tutela antecipada, bem como à indicação do pedido da tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Caso estejam presentes os requisitos autorizadoras, o magistrado deferirá a tutela antecipada em caráter antecedente. Caso o demandado não se insurja contra a decisão concessiva da tutela antecipada em caráter antecedente, a mesma se estabilizará, nos moldes do artigo 304 do Novo Código de Processo Civil, sendo ainda possível, a quaisquer uma das partes, o ajuizamento, no prazo decadencial de dois anos, de ação para rever, reformar ou invalidar a decisão estabilizada concessiva da tutela antecipada. Trata-se de uma sistemática procedimental inovadora, já existente no direito francês (référé francês) e no direito italiano, como se verá mais à frente, quando da análise do direito comparado.
A tutela cautelar também pode ser concedida em caráter antecedente (artigos 305 e 310 do Código de Processo Civil). Após o seu deferimento e efetivação pelo autor, este tem o prazo de 30 dias para formular o pedido principal, no bojo dos mesmos autos, como já dito anteriormente, uma novidade em comparação com a exigência de instauração de um novo processo, sob a égide do revogado Código de Processo Civil de 1973.
À luz do revogado Código de Processo Civil, após a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente (nos moldes da “cautelar preparatória”, como era conhecida), o autor deveria intentar a ação principal no prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida cautelar, quando esta fosse concedida em procedimento preparatória. O artigo 308 do atual Código de Processo Civil inovou em tal matéria, ao permitir que, nas tutelas de urgência cautelares concedidas em caráter antecedente, o autor formulasse, no bojo do próprio processo, o pedido principal, no mesmo prazo de 30 dias, não sendo necessário o ajuizamento de nova demanda. Trata-se de inovação legislativa que vai ao encontro da celeridade e da instrumentalidade processuais, permitindo a prestação de uma tutela jurisdicional mais adequada e célere.
Outro ponto que merece análise é a permanência da fungibilidade entre as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas, ainda mais quando se constata a existência de um tratamento normativo comum a ambas as tutelas de urgência. A fungibilidade é disciplinada no bojo do parágrafo único do artigo 305 do Novo Código de Processo Civil. Caso o autor requeira, a título de tutela cautelar antecedente, providência de natureza antecipatória antecedente, o juiz deve observar a sistemática legal delineada nos artigos 303 e 304 do NCPC. Deve-se, todavia, proceder à fungibilidade com cautela, uma vez que a estabilização somente ocorre com as tutelas antecipadas concedidas em caráter antecedente, razão pela qual se deve oportunizar ao autor que se manifeste volitivamente quanto à anuência na conversão dos ritos, ainda mais quando se constata a existência de consequências processuais significativas daí decorrentes.