Sumário: 1-Introdução; 2-A relação processual executiva; 3- Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou não executividade); 4-Cabimento da exceção (objeção) de pré-executividade (não executividade): hipóteses; 4.1) Legitimidade; 4.2) Possibilidade jurídica do pedido; 4.3) Legítimo interesse; 5- Pressupostos processuais; 5-1) Pressupostos subjetivos; 5.2) Pressupostos objetivos; 6- Prescrição e Decadência; 7- Impenhorabilidade; 8- A exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade: forma e momento da argüição; 9-Honorários; 10- Concluões.
1-Introdução
Mais uma vez me ponho a escrever pensando, sobretudo, nos estudantes de direito. Embora a exceção de pré-executividade seja hoje um instituto de larga utilização, seu estudo é feito principalmente através de monografias e textos específicos, nem sempre passíveis de consulta, mormente por quem está ainda em formação acadêmica, pois o estudo em monografias demanda um tempo que muitas vezes o estudante não tem.
Por outro lado, são escassos os estudos que fazem um cotejo da aplicação da exceção de pré-executidade com a teoria das nulidades processuais ou mesmo em relação a teria geral do processo.
Com estas perspectivas e que pretendo abordar a exceção de pré-executividade a partir da ótica da relação processual executiva.
2-A relação processual executiva
Durante muitos séculos a presença de uma relação processual distinta daquela que era controvertida no processo restou esquecida. Muito provavelmente isto se deva ao predomínio da visão privatista do Direito. Somente com uma melhor compreensão do papel do Estado é que se pode isolar a relação processual da relação de direito material que lhe é objeto.
Hoje não mais resta duvida da existência de uma relação processual distinta e independente da relação de direito material posta em juízo, a qual apresenta pressupostos e condições específicas.
Outro fenômeno que também é facilmente constatado quando efetuamos um estudo histórico é a supremacia do processo de conhecimento sobre o de execução. A tutela cognitiva sempre foi associada ao esclarecimento do direito, ao "jus dicere", de modo que a execução concreta dos comandos jurisdicionais sempre ficou relegada a um segundo plano.
Se a tutela jurisdicional surgia para dirimir a dúvida, uma vez que o fizesse, o cumprimento do quanto determinado não demandaria, necessariamente, a intervenção do Estado. Veja-se, por exemplo, que em Roma, em certo período, a execução das dívidas era realizada pelo próprio credor.
Assim se a capacidade de dizer o direito no caso concreto afigurou-se claramente como uma atribuição do Estado de forma mais ou menos lógica, o mesmo não ocorreu com a execução dos julgados, tendo ocorrido uma opção por sua estatização [1].
A conseqüência deste fato é que o processo de execução costuma não ser visto, assim como o processo cautelar, como gerador de uma relação processual que em nada difere daquela que se estabelece na tutela cognitiva.
É preciso que tenhamos em linha de conta que o que diferencia a tutela executiva é sua finalidade, simplesmente. A prestação da tutela executiva está, portanto, condicionada igualmente pelas condições da ação e pressupostos processuais, ex vi do artigo 598 do CPC, feitas, por óbvio, as adaptações necessárias.
Esta compreensão é fundamental para que possamos entender e aplicar a exceção de pré-executividade.
3- Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou não executividade)
O exercício da tutela executiva, que é uma tutela de sujeição do obrigado e de produção de alterações concretas no mundo empírico, dá azo a uma relação processual, significa dizer, a um vínculo que une partes e Estado, com atribuição de obrigações e direitos recíprocos.
Esta relação submete-se a uma série de condicionantes, e origina-se do exercício do direito de ação, que também apresenta limitações.
Cada indivíduo, desde o seu nascimento, titula direito abstrato de ação frente ao Estado, ou seja, de pedir tutela jurisdicional, como emanação do princípio da inafastabilidade do controle jurisicional.
Mas para que o exercício deste direito efetivamente alcance sua materialização, mister a presença de certas condições que o próprio Estado estabelece como condicionantes do exercício do direito. Tais condições são estabelecidas com base nos primados da utilidade e economicidade da atividade estatal. Destarte, nada impediria de enquadrar o direito de ação em simples direito de petição, de forma irrestrita, concebendo-se que sempre o direito de ação implicaria na prestação jurisdicional. Trata-se de uma opção do legislador.
Estas condicionantes são as condições da ação: legitimidade, legítimo interesse e possibilidade jurídica do pedido.
Normalmente são estudadas no processo de conhecimento e daí surge a deturpação de se olvidar que também os processos executivo e cautelar surgem do exercício do direito de ação filtrados pela pelas condições da ação.
Esta deturpação é facilmente constatada pela relativa escassez de estudos voltados a analisar as condições da ação no processo executivo, ainda que os poucos existentes sejam de excelente qualidade [2].
Uma vez que seja admitido o exercício do direito de ação, insta analisar se a relação processual a que ele dá existência é hígida. Todas as relações jurídicas apresentam condicionantes de ordem subjetiva e objetiva. A finalidade especial e o caráter de relação de direito público da relação processual não a tornam uma exceção no que se refere a estes pressupostos, de modo que elas também estão submetidas aos denominados "pressupostos processuais".
Os pressupostos processuais são classificados em subjetivos e objetivos. Os subjetivos podem dizer respeito às partes e ao juízo. Os relativos às partes são: a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória. Os relativos ao juízo referem-se à competência e à inexistência de impedimentos.
Os pressupostos objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os intrínsecos dizem respeito a todos os aspectos formais do processo, implica dizer, às nulidades processuais. Os extrínsecos são causas externas à relação processual e que impedem o se prosseguimento.
A exceção de pré-executividade refere-se exatamente à ausência de alguma das condições da ação ou pressupostos processuais no caso de tutela executiva.
O processo de execução foi concebido como uma instância de materialização de atos de satisfação do credor. Não se presta a discussões meritórias acerca da existência ou não do direito. Mas o devedor poderá se opor, se quiser, ao processo de execução através dos embargos de devedor.
Os embargos de devedor não são propriamente uma defesa. Pelo contrário, a propositura de embargos é uma atitude de ofensiva, pois eles representam um ataque ao título executivo. Os embargos são uma ação autônoma, porém incidental, de natureza desconstitutiva, ou constitutiva negativa, com forte carga de declaratividade.
A opção do legislador pela necessidade de manejo de uma ação por parte do devedor se coaduna com o fato de o título executivo possuir presunção de certeza e liquidez, e quando originado de ato administrativo, como é o caso da CDA (certidão de dívida ativa), ainda devemos considerar a presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, que é iuris tantum, além da incidência dos artigos 204 do CTN e 3º da LEF.
Mas os embargos pressupõem a segurança do juízo, havendo no caso dos executivos fiscais inclusive uma graduação de preferência de bens (artigo 11 da LEF).
Neste ponto é que surge a argüição da exceção de pré-executividade, que é uma "comunicação de conhecimento". Cuida-se de um instituto que não apresenta previsão legal específica, mas cuja existência sempre esteve prevista indiretamente no CPC de 1973. É que o artigo 267, incs. IV e VI, bem como o parágrafo 3º, embora digam respeito a extinção sem "julgamento do mérito", também são aplicáveis ao processo de execução, pois versam, em verdade, sobre aspectos da higidez da relação processual ou do exercício do direito de ação.
Se é induvidoso que o processo de execução também se condiciona pelas condições da ação e pelos pressupostos processuais, e se estes podem ser conhecidos de ofício pelo magistrado, visto que há interesse do Estado no exercício regular do direito de ação, que tem ele como sujeito passivo, e na higidez da relação processual (que é de direito público), então a parte nunca esteve inibida de, por mera petição, indicar a existência de irregularidade pertinente aos institutos acima referidos.
Com efeito, se o processo de execução normalmente tem por objeto direito de cunho patrimonial, não se pode olvidar que o exercício do direito de ação e a relação processual sempre apresentam interesse público, porque no primeiro o sujeito passivo é o Estado, e na segunda é uma das partes [3].
A bem destes interesses públicos deferiu a lei ao magistrado o poder-dever de conhecer de ofício das questões atinentes aos pressupostos processuais e condições da ação. Se pode conhecer de ofício, com sobejas razões poderá se provocado, o que pode ser feito por "petitio simplex", nos próprios autos da execução.
É por isso que foram absolutamente desproporcionais a notoriedade e a surpresa que a exceção de pré-executividade grassou quando de sua "redescoberta", a alguns anos. Pontes de Miranda já concebia o instituto em meados da década de sessenta.
Surgiu então certa discussão doutrinária acerca da nomeclatura do instituto que, por não tratar de defesa, não poderia chamar-se de exceção, vocábulo corriqueiramente relacionado ao manejo de defesas. Outra crítica feita diz respeito ao termo "pré-executividade", porque não há processo ou título "pré-executivos".
São, todavia, discussões de valor mais acadêmico do que prático, pois é cedido que o nomem iuris em nada interfere.
A exceção de pré-executividade pode, assim, ser definida como a argüição (comunicação de conhecimento), via petição, nos próprios autos do processo executivo, de questões atinentes ao título, ao direito de ação ou à relação processual que possam ser conhecidas de ofício.
O fato de ser veiculada por petição simples nos próprios autos, e sem necessidade de segurança do juízo não significa que a parte está isenta de demonstrar a veracidade de suas alegações. A menção à petição simples apenas significa que não há necessidade de novos autos e que o incidente não dá margem a um processo novo. Na verdade, na prática, a exceção dá ensanchas à peças com grau de complexidade e extensão equivalentes ou superiores a de um embargos de devedor.
Com fulcro no conceito acima citado, podemos afastar do espectro da exceção de pré-executividade as impugnações que versam sobre aspectos secundários da relação executiva. A impugnação que alega impenhorabilidade, por exemplo, é também um incidente do processo e diz respeito a questão que no majoritário entendimento jurisprudencial e doutrinário também pode ser conhecida de ofício. Todavia, não pode ser dita exceção de pré-executividade porque não atinge o título ou a relação processual.
Não obstante, o instituto tem alcançado uma amplitude incomum, porque passou a admitir-se que fossem alegadas questões que, embora não pudessem ser conhecidas de ofício, estavam evidentes, não havendo necessidade de dilação probatória.
Exemplo típico de caso desta espécie concerne à prescrição, que como regra, não pode ser conhecida de ofício. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, encontramos julgados do seguinte teor:
"EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo.2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis.3. Precedentes jurisprudenciais". (Recurso Especial nº 179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228).
No mesmo sodalício, porém, encontramos aresto com a seguinte ementa:
"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF).4. A prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos embargos.5. Recurso provido".(Recurso Especial nº 229394/RN (1999/0081393-6), 2ª Turma do STJ, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 07.08.2001, Publ. DJU 24.09.2001 p. 264).
Em outras hipóteses, tem se admitido até mesmo a "possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução" [4].
Especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a questão também suscita dúvidas. Acolhendo a possibilidade de alegação da prescrição:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUÇÃO REDIRECIONADA CONTRA SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Possibilidade de alegação na via da exceção, pois se trata de matéria que não demanda dilação probatória. Citação do excipiente após cinco anos da inscrição do débito em dívida ativa e da citação da pessoa jurídica, impondo o reconhecimento da ocorrência de prescrição. Acolhimento de questão de mérito que prejudica o exame das demais. Honorários advocatícios devidos na espécie. Agravo improvido."(Agravo de Instrumento nº 70006298939, 22ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto Otávio Stern. j. 03.06.2003).
Contra, porém:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO COMO REGRA. A alegação de prescrição do crédito tributário, e a argüição de ilegitimidade passiva ad causam, em princípio, são matérias que devem ser analisadas em sede própria, e não via exceção de pré-executividade. Agravo não-provido por maioria". (Agravo de Instrumento nº 70006324289, 2ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Janyr Dall''Agnol Júnior. j. 06.08.2003).
Observada esta posição, "a matéria invocada referente à prescrição, assim como toda defesa de mérito, na execução fiscal, em princípio, deve ser objeto de embargos, depois de garantido o juízo" [5]
Mas se a divergência permanece, o certo é que "não há como se conhecer, em exceção de pré-executividade, de questões dependentes de prova" [6] (Agravo de Instrumento nº 70004574414, 1ª Câmara Especial Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. Eduardo Uhlein. j. 25.09.2002).
Diante das notórias divergências nas matérias que podem ser argüidas na exceção, cumpre efetuarmos uma análise.
4-Cabimento da exceção (objeção) de pré-executividade (não executividade): hipóteses
No que se refere aos pressupostos processuais e condições da ação, dúvida alguma resta acerca do cabimento da exceção de pré-executividade. Mas qual o contorno das condições da ação e pressupostos no caso do processo executivo para os fins de impugnação pela via excepcional?
4.1) Legitimidade
A legitimidade ad causam diz respeito à pertinência subjetiva, ativa e passiva, do exercício do direito de ação.
A legitimidade ad causam normalmente verte do título exeqüendo, seja judicial ou extrajudicial. Mas pode ocorrer que negócios jurídicos transfiram o direito que embasa a execução para terceiros. Neste caso, a legitimidade carece de comprovação.
Na hipótese dos executivos fiscais, devemos atentar para questão da responsabilidade fiscal, que encontra fundamentos nos artigos 128 e 134 do CTN. O primeiro dispositivo estabelece que "sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".
O artigo 121 do Código Tributário define as duas figuras que encontramos no pólo passivo da relação tributária, qualificando o responsável quando "quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei".
O artigo 124, em complemento, atribui responsabilidade solidária "as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" ou "as pessoas expressamente designadas por lei".
Os artigos 131 a 133 tratam dos sucessores (lato sensu) e os artigos 134 e 135 da responsabilidade de terceiros. Diz o artigo 134 do CTN:
"Art. 134- Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Já o artigo 135 tem a seguinte redação:
"Art. 135- São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."
A dificuldade que pode surgir reside no fato de que algumas vezes a pessoa que passa à condição de responsável não figurou no procedimento de constituição do crédito tributário e vem a ostentar esta condição por força de extensão legal. Tal é o caso, por exemplo, dos sócios, gerentes ou mandatários. Nestas hipóteses, pode ocorrer que o nome do responsável sequer constar da CDA, o que é perfeitamente possível sob o ponto de vista legal [7].
Quais as hipóteses de aplicação da exceção nestes casos? A primeira possibilidade mais evidente reside nos casos em que o executado não consta do título e tampouco pode ser responsabilizado. Sendo visível a ilegitimidade, despicienda se torna o ajuizamento dos embargos.
A segunda hipótese mais comum reside nos casos onde não obstante tenha ocorrido da responsabilização sob o ponto de vista formal, esta se afigura prima facie indevida. É caso, por exemplo, de o gerente ou sócio já ter se retirado da pessoa jurídica na época dos fatos que deram azo à constituição do crédito tributário, ou, ainda, o caso do transportador responsabilizado por atos que estão fora de sua alçada, como os referentes a aspectos da regularidade da inscrição fiscal do emissor da nota ou pertinentes à seqüência de numeração das notas fiscais.
No Tribunal de Justiça Gaúcho consolida-se a opinião de que o transportador (terceiro) não pode ser responsabilizado por atos que estão fora do seu alcance de fiscalização.
"APELAÇÃO E REEXAME - ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO - TRANSPORTE DE MERCADORIA COM NOTA FISCAL IRREGULAR PORQUE A INSCRIÇÃO DO COMPRADOR NO CADASTRO DOS CONTRIBUINTES ESTAVA TEMPORARIAMENTE CANCELADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI Nº 11.580/96. A responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto incidente sobre a operação relativa a mercadoria transportada, não vai para além dos casos em que o transporte e feito sem a documentação fiscal correspondente ou quando flagrante a irregularidade das notas fiscais emitidas pelo vendedor. Decisão: Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, mantendo em grau de reexame a sentença."(Apelação Cível nº 0113565300, Acórdão 21206, 1ª Câmara Cível do TJPR, Curitiba, Rel. Des. J. Vidal Coelho. j. 26.02.2002).
Ainda no mesmo diapasão:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. INEXISTÊNCIA. A responsabilidade do transportador não contempla hipóteses não previstas na legislação, como irregularidades nas notas fiscais que para serem constatadas dependam de comparação com outras que não as tem. Tal norma acabaria por ferir o próprio principio constitucional da razoabilidade, ao exigir que o transportador adivinhasse que as notas fornecidas pelo contribuinte estariam, ou não, de acordo com outras desconhecidas para ele. Diversa e a situação em que as notas fiscais não existem ou estão rasuradas, o que pode ser facilmente percebido pelo transportador e por isso previsto no RICMS sua responsabilidade. Não há como punir alguém por irregularidade que não tem como saber se existente. Recurso provido. (7 fls.)"(Apelação Cível nº 70000952226, 2ª Câmara Cível do TJRS, Iraí, Rel. Des. Arno Werlang. j. 12.09.2001)
Na apelação cível nº 70007032923 do TJRS, manifestou-se o Desembargador Roberto Canibal:
"Ora, o transportador recebe a mercadoria e a nota fiscal emitida pela empresa vendedora das mercadorias e, com base nisso, efetua o transporte. Não tem ele o ônus fiscalizatório, até porque lhe falece competência para tanto, de averiguar se a nota fiscal é ou não idônea. Pode ele conferir a existência do documento fiscal, mas sua adequação à legislação tributária é responsabilidade da empresa emitente do documento, sendo o ônus fiscalizatório, por óbvio, da Fazenda Pública. Isto porque não é o motorista do caminhão quem faz o carregamento, nem a quantificação precisa da mercadoria transportada, tampouco é ele quem preenche os documentos fiscais, não podendo, destarte, ser responsável por averiguar o exato conteúdo da nota fiscal, salvo questões atinentes à flagrante descompasso entre quantidade e espécie das mercadorias transportadas."
Hipóteses quejandas podem ser verificadas no caso de avalistas e fiadores que por algum motivo tenham sua responsabilidade afastada
Nestes casos, onde se possa comprovar a ilegitimidade sem necessidade de dilação probatória, é possível a argüição e acolhimento da exceção de pré-executividade. A questão é conhecível de ofício pelo magistrado, pois tratamos de uma condição da ação.
4.2) Possibilidade jurídica do pedido
Enquanto o processo não tinha sua in dependência dogmática sedimentada, a possibilidade jurídica de um pedido tinha alicerce na previsão legal. Se a ação era o "direito vestido para a guerra" ou o "direito em sua condição dinâmica", e se a norma era a fonte primária do direito, somente quando previsto legalmente o direito se poderia cogitar de ação.
Hoje, porém, o direito de ação apresenta um largo espectro, e sua amplitude implica na inversão da regra, ou seja, somente quando a lei vedar é que não se terá direito de ação. Tal primado encontra, inclusive, previsão constitucional na verba do artigo 5º, inc. XXXV, da CF/88.
Ainda dentro de uma concepção moderna do direito de ação, a inadequação do rito foi transferida para o interesse processual. Implica dizer que o equívoco na espécie de tutela pretendida tem por consectário a falta desta condição da ação.
Como devemos entender, neste contexto, a possibilidade jurídica do pedido no âmbito da tutela executiva?
Se nos parece que a transferência da adequação da espécie de tutela e rito para o interesse processual muito esvaziou o conteúdo da possibilidade jurídica do pedido.
Todavia, podemos cogitar de hipóteses atinentes à impossibilidade jurídica aplicáveis ao negócio jurídico do qual se originou o título e que podem ser transferidas ao processo de execução. Seria o caso, por exemplo, de nulidades do negócio subjacente concernentes ao contrato sobre herança de pessoa viva ou dispondo de partes do próprio corpo fora das hipóteses de lei, ou, ainda, casos onde a obrigação é inviável legalmente.
Outro caso seria a execução contra a Fazenda com pedido de dispensa de precatório quando o caso concreto não o admite. Ainda podemos aventar hipóteses de imunidades tributárias existentes em favor de entes públicos (imunidade recíproca), que podem ser alegadas em petição simples.
Pertinente, ainda, a situação aventada no artigo 582 do CPC, onde a falta de comprovação da obrigação do credor é causa de inadmissibilidade da execução.
Nestas situações, o pedido veiculado na execução e sua concretização, que é o fim maior desta espécie de tutela, afiguram-se impossíveis diante da lei, e uma vez que se possa verificar primu ictu oculi a circunstância da inviabilidade legal, possível se torna o conhecimento de ofício, e, por conseguinte, sua alegação na via excepcional.
4.3) Legítimo interesse
Também dito interesse processual, é formado, consoante a doutrina atual, por um trinômio: necessidade, utilidade e adequação.
A execução forçada pressupõe a inadimplência (artigo 580 do CPC). Se a mora é ex re, uma vez vencido o termo ou implementada a condição (suspensiva), está o credor autorizado a propor execução. Se a mora é ex personam, deverá o credor comprovar a interpelação e alegar [8] a negativa de adimplência.
Sem inadimplência, o processo executivo é, a priori, desnecessário. Logo, se comprovada via documental a adimplência, a situação comporta extinção do processo de execução por falta de interesse decorrente da ausência de necessidade da tutela pretendida, como, aliás, prevê o artigo 581 do CPC.
Por outro lado, se a obrigação tornou-se impossível após o ajuizamento da ação, deixa de haver utilidade no seu prosseguimento. O mesmo ocorre quando a obrigação exeqüenda tornar-se ínfima [9], pois:
"Num Estado onde o orçamento do Poder Judiciário é reduzido pela metade, com uma dívida externa astronômica cujo pagamento está a exigir pesados sacrifícios do povo, sobretudo da classe assalariada, onde a ordem é reduzir despesas a todo custo, até mesmo em detrimento de programas de cunho social, não se pode admitir que o aparelhamento judiciário seja utilizado para cobrança de valor ínfimo, quando se divisa que ainda que a cobrança surta resultado, o dispêndio realizado em muito supera o valor que será aportado ao Erário, revelando, desde aí, e a todo modo, lesão aos princípios constitucionais da Razoabilidade e Eficiência." [10]
Tal entendimento é contrastado pela opinião de que "salvo previsão legal em contrário, simples onerosidade da cobrança de pequenos valores não afasta o interesse processual do credor em receber o quanto lhe é devido" [11], ou ainda, o de que "a decisão sobre a existência de interesse, ou não, em prosseguir o feito é absolutamente discricionária, e não cabe ao juiz substituir-se ao administrador, emitindo juízo de valor a respeito da oportunidade e conveniência sobre a remissão dos débitos" [12].
Afirma-se em consonância a este escólio, que "assim, como os direitos públicos, são de regra indisponíveis, excetuando-se as hipóteses previstas em lei, na ausência de permissivo legal para extinção do feito, este deve ter prosseguimento" [13].
É efetivamente de se ponderar da valia, em termos de custo-benefício social da atividade jurisdicional deve ser admitido em casos onde é patente a desproporção entre o benefício almejado e o custo financeiro e administrativo da movimentação do Poder Judiciário.
Se nos parece que o primeiro entendimento, ou seja, pela possibilidade da extinção da execução reputada inequivocamente inócua é mais consentâneo aos princípios da razoabilidade e da utilidade da jurisdição.
Em outros casos, há disposição legal inviabilizando a execução, como ocorre com art. 20, § 2º, da Medida Provisória nº 2.176-79, determinando a extinção de execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Pública de valor igual ou inferior a cem UFIRs. Diante da disposição legal, não se poderá levantar dúvida da falta de interesse, in casu, por impossibilidade jurídica do pedido.
No que se refere à inadequação da tutela, devemos entender por alcançadas todas as hipóteses nas quais a tutela executiva é invocada equivocadamente, ou, ainda, nos quais embora cabível, o rito utilizado é equivocado.
Como exemplo da primeira situação, podemos referir aqueles casos nos quais o Estado é condenado no processo criminal a pagar honorários a defensor dativo nomeado. Efetivamente existe a obrigação deste custeio pelo Estado. Ocorre, porém, que a representação jurídica do Estado sob o ponto de vista fazendário não se fez presente no processo criminal, pois o Ministério Público não representa os interesses da Fazenda judicialmente (artigo 129, inc. IX da CF/88). Tal tarefa está atribuída as Procuradorias Gerais dos Estados.
Logo, embora exista a obrigação, não há título hábil para aparelhar a execução, pois o tópico da sentença criminal voltado à fixação de honorários não tinge quem não foi parte na relação processual, e o Estado foi parte no processo no que se refere à persecução penal, mas não sob o prisma fazendário. O ajuizamento de execução para cobrança destas verbas afigura-se, portanto, caso de inadequação de tutela, passível de ensejar reconhecimento de falta de interesse processual.
Em outros casos há título executivo e a tutela executiva é adequada e viável, mas o rito escolhido é inadequado. Como cediço, cada espécie de obrigação enseja um rito próprio para sua execução. Cumpre ao juiz, em verificando a inadequação, determinar a emenda da inicial, para que se proceda a corrigenda. Mas se intimado assim não o fizer o credor, cabe extinguir-se de ofício o processo, e, via de conseqüência, é admissível a exceção de pré-executividade.