A doutrina e a jurisprudência pátrias sustentam, conforme abaixo se verificará com maior vagar, que é necessário, à configuração da qualificadora prevista pelo inciso IV, do parágrafo segundo do artigo 121 do Código Penal brasileiro, revestir-se a ação do recorrente com elementos de insídia.
Não basta, tão somente, narrar uma situação na qual genericamente se poderia supor a impossibilidade ou dificuldade de defesa. Essa deve restar provada e, ademais, para sua caracterização indispensável o elemento insidioso.
No inciso IV, é qualificado o homicídio quando haja insídia, não já pela natureza do meio empregado, mas no modo da atividade executiva, da que resulte dificuldade ou impossibilidade de defesa da vítima. Tal é o homicídio praticado “a traição”, ou “de emboscada”, ou mediante “dissimulação” do agente, conforme exemplifica o dito inciso[1].
Assim, de acordo com o mestre, a verificação fática da referida qualificadora submete-se à prova de que tenha agido o sujeito insidiosamente, de forma a colher eventual vítima sem que a atenção desta se dirija, minimamente sequer, à possibilidade do ataque.
As hipóteses finais insertas no inciso IV do referido dispositivo legal não admite a adesão ilimitada de hipóteses, em que pese tratar-se de enunciação genérica. Em verdade, seus limites são perfeitamente delimitados e não admitem, inclusive, que se utilize de uma enunciação baseada na mera dificuldade de defesa para informá-la.
Não poderia ser diferente. Se de outro modo fosse, os brasileiros e estrangeiros residentes no país estariam à mercê de abusos e injustiças imperdoáveis. O costume teria revogado a lei, abolido a pressuposição do homicídio simples.
Como forma de tolher a conduta do Estado em eventuais abusos e deturpações, a doutrina pátria lança as bases hermenêuticas necessárias para a correta aplicação do instituto.
Recordando, novamente, da aprumada lição de Nelson Hungria:
Quando um dispositivo legal contém uma formula exemplificativa, e, a seguir, uma cláusula genérica, deve entender-se que esta, segundo elementar princípio de hermenêutica, somente compreende os casos análogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificação, além de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o “outro recurso”, a que se refere o texto legal, só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub-reptício. In exemplis: lançar algum líquido ou pó irritante nos olhos do adversário para tê-lo à sua mercê; suprimir, prévia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vítima, forçando a servir-lhe de anteparo uma pessoa caríssima a esta[2].
Insofismável, portanto, o entendimento segundo o qual a Acusação deve se valer das hipóteses exemplificativas inicialmente tratadas no dispositivo em comento para, então, olhar as hipóteses exemplificativas e a elas aderir a situação fática concreta de que dispõe.
Trata-se da chamada interpretação extensiva
O autor Fernando Capez, ao analisar o presente tema em sua obra, aduziu:
Verifica-se aqui mais uma hipótese de interpretação analógica em que, logo após um casuísmo, (traição, emboscada e dissimulação), encontra-se designação genérica, a qual deverá pautar-se por aquele. (...) Neste inciso temos recursos obstativos à defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou parcialmente seu potencial defensivo. Tais recursos devem se revestir de características insidiosas. (...) O modo insidioso empregado no cometimento do crime demonstra maior grau de criminalidade, na media em que o agente esconde a sua ação e intenção de matar, agindo de forma sorrateira, inesperada, surpreendendo a vítima que estava descuidada ou confiava no agente, dificultando ou impedindo a sua defesa. Dessa forma a qualificadora será afastada sempre que o agente não lograr esconder o seu propósito criminoso, pois, nesse caso, não terá o recurso utilizado as características da insídia[3].
Ululante a necessidade de a Acusação demonstrar que o sujeito ativo tenha se valido de expediente insidioso para mascarar sua intenção homicida, transportando às enunciações genéricas os casuísmos previstos na parte inicial do dispositivo. Trata-se de fonte necessária para sua interpretação e aplicação.
No caso em tela, além de não se demonstrar que a conduta do réu foi permeada de insídia, necessária à caracterização da qualificadora, provou-se sua inexistência, pois testemunhas, vítima e réu indicaram que houve contenda aberta entre ambos e nenhum mascarou sua intenção agressiva para com o outro.
Os Tribunais Superiores têm sufragado a verdadeira expressão do direito, reconhecendo a necessidade de comprovar a insídia no modo de execução do delito. Por exemplo, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Para a configuração da surpresa, não é bastante que a vítima não espere a agressão. Faz-se preciso que o agente atue com insídia, que procure, com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa do outro (RT, 591/330).
Imprescindível, portanto, a verificação de uma atividade específica do agente no sentido iludir a atenção do sujeito passivo, como forma de obter mais facilmente o resultado morte.
Vale ressaltar, ainda, tendo em vista que está inserida no texto do inciso IV, do §2º, do artigo 121 do código penal a cláusula genérica “outro recurso que impossibilite ou torne impossível a defesa da vítima”, após a expressão “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação”; tem-se que a técnica de interpretação extensiva impõe que referida cláusula seja interpretada à luz das hipóteses anteriores concretamente previstas pelo referido dispositivo legal.
Não é suficiente, por exemplo, quando da manifestação em debates ou memoriais dirigidos para a formação do convencimento do juiz ao final da primeira fase do procedimento escalonado do Júri, empregar a parêmia do in dubio pro societate, para enviar a julgamento pelo conselho de sentença da qualificadora em comento. Necessário se faz a perfeita demonstração e delimitação dos fatos em eventual pronúncia.
Não se verificando, no bojo das provas carreadas aos autos, elemento nenhum que possa autorizar, mesmo que em sede indiciária, o reconhecimento de uma atuação específica do recorrente no sentido de iludir ou disfarçar eventual ataque.
Conclusão:
- Para que seja possível reconhecer a qualificadora prevista pelo inciso IV, do parágrafo segundo do artigo 121 do código penal brasileiro, necessário se faz que o autor da ação penal demonstre concretamente a existência de fatos que indiquem, no comportamento do acusado, o modo insidioso;
- A qualidade da prova necessária para o reconhecimento da referida qualificadora varia de acordo com o momento processual no qual o argumento do autor da ação penal se encontra;
- Nesse sentido, basta prova indiciária (artigo 239 c/c artigo 413, por analogia, ambos do Código de Processo Penal) no momento imediatamente anterior à decisão que encerra a primeira fase do rito escalonado do Júri. A prova, ao contrário, deverá ser cabal sobre a existência de conduta insidiosa atribuída ao acusado para que esse seja efetivamente condenado pelo homicídio qualificado (artigo 386, por analogia, do Código de Processo Penal), com as consequências legais advindas de tal realidade;
- No primeiro caso, é indevido o emprego puro e simples da parêmia in dubio pro societate para reconhecer a referida qualificadora na oportunidade da pronúncia, pois, deverá o processo revelar, naquele preciso momento, aos menos indícios que permitam concluir pela existência do emprego de insídia no modo de realização do crime de homicídio doloso atribuído ao acusado;
- Aplica-se, ao método da interpretação extensiva, para se completar a cláusula genérica prevista na parte final do inciso IV, do §2º, do artigo 121 do código penal, valendo-se, para tanto, como paradigma, as formulações especificamente descritas na parte inicial do referido inciso, não sendo lícito ao operador do direito ampliar indevidamente em desfavor do acusado com as hipóteses legalmente previstas;
- Em todo caso, a referida técnica de interpretação deverá ter como norte a figura da insídia como modo de produção dos atos de execução do homicídio doloso.
Notas
[1] HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro. Forense; 1955, p. 165.
[2] HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro. Forense; 1955, p. 166/167.
[3] CAPEZ, Fernando: Curso de Direito Penal – Parte Especial. 2.ed. São Paulo. Saraiva; 2003. P. 54