RESUMO
O trabalho se propõe a estudar o ato administrativo, analisando a sua origem, que remonta ao surgimento do princípio da legalidade. Em seguida, são trabalhadas as definições doutrinárias de fato administrativo, fato da administração, ato da administração, ato administrativo em sentido amplo,ato administrativo em sentido estrito e ato administrativo propriamente dito. Por fim, através de análise doutrinária e legal, o trabalho aborda os requisitos do ato administrativo e os conceitos de vinculação, discricionariedade e mérito administrativo.
Palavras-chave: Ato Administrativo. Requisitos do Ato Administrativo. Vinculação. Discricionariedade. Mérito Administrativo. Estado de Direito. Princípio da Legalidade.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho, que aborda noções de grande relevância para o Direito Administrativo, tem por objetivo realizar um estudo acerca do ato administrativo, baseado em posicionamentos doutrinários e textos legais, analisando a sua origem, os seus requisitos e os conceitos de vinculação, discricionariedade e mérito administrativo.
De início, será feita uma contextualização sobre a origem histórica dos atos administrativos, que guarda relação direta com o surgimento do princípio da legalidade e o reconhecimento do Estado de Direito.
Em seguida, valendo-se das lições de renomados doutrinadores, o artigo irá abordar a distinção conceitual entre fato administrativo, fato da administração e ato da administração, para só então analisar os principais conceitos de ato administrativo em sentido amplo, ato administrativo em sentido estrito e ato administrativo propriamente dito.
Posteriormente, com base em disposições da Lei nº 4.717/1965, da Lei nº 9.784/1999 e da Constituição da República, serão abordados as noções sobre os requisitos do ato administrativo.
Por fim, serão trabalhados os conceitos doutrinários de vinculação e discricionariedade e as suas principais implicações sobre os requisitos do ato administrativo e sobre a análise do mérito administrativo.
1. ORIGEM DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O princípio da legalidade encontra a sua origem na Inglaterra do século XIII, especificamente no ano de 1215, através da assinatura, pelo Rei João Sem Terra, da Magna Carta, cuja cláusula 39 dispõe o seguinte:
Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens (disseisiatur), banido (utlagetur) ou exilado ou, de algum modo, prejudicado (destruatur), nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre) (COMPARATO, 2010, p. 97).
Esse documento surgiu a partir de embates envolvendo a aristocracia e a nobreza e possui grande importância para a humanidade, sobretudo por ter estabelecido limitações ao poder soberano.
Segundo Fábio Konder Comparato (2010, p. 92), “pode-se dizer que a democracia moderna desponta em embrião” na Magna Carta, que representa a “primeira limitação institucional dos poderes do rei”.
Outros documentos históricos serviram para o desenvolvimento e a consolidação do princípio da legalidade, como a Petição de Direitos (1627), o Bill of Rights (1688) e o Ato de Estabelecimento (1701), influenciando a Revolução Americana (1776), a Revolução Francesa (1789) e, por decorrência, as Constituições democráticas do século XIX.
Ao discorrer sobre o surgimento do Estado de Direito, Norberto Bobbio (2015, pp. 240-241) observa que:
Da Inglaterra o princípio da rule of law transfere-se para as doutrinas jurídicas dos Estados continentais, dando origem à doutrina, hoje verdadeiramente universal (no sentido de que não é mais contestada por ninguém em termos de princípio, tanto que quando não se a reconhece se invoca o estado de necessidade ou de exceção), do “Estado de direito”, isto é, do Estado que tem como princípio inspirador a subordinação de todo poder ao direito, do nível mais baixo ao nível mais alto, através daquele processo de legalização de toda ação de governo que tem sido chamado, desde a primeira constituição escrita da idade moderna, de “constitucionalismo”.
Portanto, em razão do princípio da legalidade, a Administração Pública se sujeita obrigatoriamente à lei e ao Direito. Tal ideia é inerente aos postulados de um Estado de Direito e é responsável por determinar a validade das ações desempenhadas pelos governantes.
Por consequência, surgiu a ideia dos atos administrativos como um conjunto de preceitos que buscava disciplinar a atuação do poder estatal absoluto e prefixar os efeitos desta atuação sobre os direitos dos indivíduos.
Odete Medauar (2003, p. 145) contextualiza o surgimento dos atos administrativos – um dos temas principais do direito administrativo – afirmando o seguinte:
A sujeição da Administração à lei vai conferir novos moldes às ações do Estado: do caos indisciplinado das diversas operações materiais até então praticadas, muitas vezes por vontade temperamental do governante, uma nova noção aparece, a de ato administrativo, uma espécie de ato jurídico. A locução ato administrativo foi empregada, pela primeira vez em 1812, na quarta edição do Repertório de Guyot, a cargo de Merlin.
Também no que se refere ao surgimento dos atos administrativos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 202) enfatiza a ligação existente entre a sua noção e os princípios da legalidade e da separação de poderes:
[...] a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa concepção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime privado.
2. FATO ADMINISTRATIVO, FATO DA ADMINISTRAÇÃO E ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
De acordo com a dicotomia existente no direito civil, a noção de ato é necessariamente ligada a uma conduta humana, ao passo que a ocorrência de um fato está condicionada a acontecimentos naturais independentes da interferência do homem, que poderá ser apenas indireta.
Nas hipóteses em que uma norma legal descreve a existência de determinado fato, a sua ocorrência produzirá efeitos jurídicos; por isso, a ele denominamos fato jurídico. Caso os efeitos jurídicos sejam produzidos na área do direito administrativo, tratar-se-á de um fato administrativo, como no caso da morte de um servidor público (que gera a vacância do cargo anteriormente ocupado por ele), ou do simples decurso do tempo (que gera a prescrição administrativa). Contudo, quando a ocorrência de um fato não produzir nenhum efeito jurídico ligado ao direito administrativo, estaremos diante de um fato da Administração (DI PIETRO, 2006, p. 200).
O termo atos da Administração, por sua vez, representa o gênero composto por todos os atos praticados no exercício da função administrativa. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, pp. 354-358), nesse gênero são incluídos: a) os atos de direito privado – a exemplo das doações, permutas, locações e compra e venda; b) os atos materiais da Administração– quando não há manifestação de vontade, mas apenas atividades de execução, como a apreensão de mercadorias, a demolição de uma edificação, a realização de um serviço, a pavimentação de uma rua; c) os atos políticos ou de governo – editados em obediência direta à Constituição[1], e com ampla discricionariedade, pelo Poder Executivo (apesar de controláveis pelo Judiciário), como o indulto (CF, art. 84, XII), a sanção (CF, art. 65), o veto (CF, art. 66, § 1º) e a iniciativa de leis delegadas (CF, art. 68); e d) os atos administrativos em sentido amplo.
3. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
José Cretella Júnior (1998, p. 134), partindo da premissa que os atos administrativos são uma espécie de ato jurídico, utilizou a definição constante do artigo 81 do antigo Código Civil Brasileiro[2] (Lei n º 3.071, de 1º de janeiro de 1916) para compor o seu conceito:
Ora, o próprio Código Civil Brasileiro dá a chave para obtermos a definição de ato administrativo. Se ato jurídico é toda manifestação lícita da vontade humana que tem por objetivo imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos, o ato administrativo, sendo espécie do ato jurídico, nada mais será do que todo ato produzido por agente credenciado da Administração, que tem por efeito imediato a aquisição, o resguardo, a modificação, a transformação ou a extinção de direitos, em matéria administrativa.
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 356) conceitua atos administrativos em sentido amplo da seguinte forma:
[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
O autor enfatiza, desta forma, as seguintes características do referido instituto: 1) é uma declaração jurídica que produz efeitos, como a certificação, declaração, criação, extinção, transferência, ou modificação de direitos ou obrigações; 2) provém do Estado, ou de quem esteja investido de prerrogativas públicas; 3) a autoridade que o pratica encontra-se regido pelo Direito Público; 4) é providência jurídica complementar à lei (infralegal ou sublegal) a título de lhe dar cumprimento (todavia, excepcionalmente, existem atos administrativos complementares à Constituição – infraconstitucionais); 5) submete-se a exame de legitimidade pelo Poder Judiciário (controle judicial), podendo ser invalidados em casos de ilegalidade.
Esta definição engloba, além dos atos administrativos em sentido estrito, os atos normativos da Administração Pública, que são gerais e abstratos (como regulamentos, instruções e resoluções), além dos atos convencionais (os contratos administrativos).
Por outro lado, pode ser adotado um conceito em sentido estrito, levando-se em conta apenas os atos administrativos que apresentem as características de concreção e unilateralidade, excluindo-se os atos normativos da Administração Pública (gerais e abstratos) e os atos convencionais (contratos administrativos).
Desta forma, ato administrativo em sentido estrito é definido como:
[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 358).
Hely Lopes Meirelles (2004, p. 147), em seu conceito restrito de ato administrativo, diz que:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 206) define os atosadministrativos propriamente ditos de maneira mais restrita, excluindo da conceituação, além dos atos normativos da Administração Pública e dos contratos administrativos, os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (como pareceres, atestados e certidões).
Para a eminente autora, os atos administrativos propriamente ditos podem ser definidos como:
A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. (DI PIETRO, 2006, p. 206).
4. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
De acordo com José Cretella Júnior (1998, p. 195): “ato administrativo perfeito é aquele que preenche todos os requisitos exigidos para tal”. Quando não há a convergência desses requisitos, a estrutura do ato é defeituosa, imperfeita.
Para que o ato administrativo se aperfeiçoe, reunindo condições de eficácia para a produção de efeitos jurídicos válidos, a sua estrutura deverá ser composta por certos requisitos[3]: competência, finalidade, forma,objeto e motivo.
A maior parte da doutrina reconhece esses requisitos porque eles estão previstos na lei que regula a Ação Popular[4] (Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965).
A competência é o primeiro e o mais importante requisito exigido para a prática de um ato administrativo. Trata-se de um requisito de ordem pública, que resulta da lei, intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.
De acordo com a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a competência é exercida “pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”, sendo expressamente vedada a delegação nos casos de: edição de atos de caráter normativo; decisão de recursos administrativos; matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade[5].
Nesse sentido, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 401) definem a competência como o “poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo”.
Por ser elemento vinculado de todo ato administrativo, sempre que um agente praticar um ato sem a devida competência, ou quando ultrapassar os limites por ela delimitados, esse será inválido “por lhe faltar elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração” (MEIRELLES, 2004, p. 149).
Assim como a competência, a finalidade também é um requisito vinculado de todo ato administrativo, porque o ordenamento jurídico não permite que a Administração Pública atue de maneira a distanciar-se ou desviar-se da finalidade pública.
Representa, pois, o interesse público a ser atingido, indicado pela lei de maneira explícita ou implícita, sendo vedado ao administrador, em quaisquer hipóteses, escolher outra finalidade a ser atingida pelo ato, ou substituir a prevista em lei (MEIRELLES, 2004, pp. 149-150).
As atividades desempenhadas pela Administração Pública são voltadas para a realização do interesse coletivo; portanto, os atos deverão buscar o fim público, caso contrário, serão considerados nulos (Lei nº 4.717/1965, art. 2º, e).
Quando o administrador alterar a finalidade, contida explicitamente na norma legal ou de modo implícito no ordenamento jurídico, restará caracterizado o desvio de poder, o que torna o ato administrativo passível de invalidação, em razão da ausência da finalidade pública – um dos seus requisitos de validade (Lei nº 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, e).
A forma – requisito vinculado para a edição, modificação e desfazimento do ato administrativo – pode ser definida como o revestimento material exteriorizador do ato. Em princípio, todo ato administrativo é formal e, normalmente, na forma escrita; todavia, existem atos que se manifestam sob as formas de ordens verbais (nos casos das instruções de superior a inferior hierárquico) e sinais convencionais (como ocorre no trânsito e nas abordagens policiais) (MEIRELLES, 2004, pp. 150-151).
Se no direito privado os atos jurídicos gozam da liberdade de forma (desde que não seja utilizada uma proibida por lei), com os atos administrativos é diferente, visto que estes se submetem a um regime jurídico de direito público, e para esse ramo do direito a liberdade de forma é a exceção.
Segundo a Lei nº 4.717/65 (artigo 2º, parágrafo único, b), havendo omissão ou inobservância “incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”, ocorrerá um vício de forma. Nesses casos, estaremos diante de um vício substancial, capaz de ensejar controle judicial e, consequentemente, a invalidação do ato, porque a sua perfeição e eficácia foram comprometidas.
A forma é, em regra, um requisito vinculado, haja vista que a lei define previamente o modelo de exteriorização a ser utilizado em um ato administrativo (por exemplo, decreto, resolução, portaria). Entretanto, em alguns casos, a lei prevê mais de uma forma possível para a edição de um mesmo ato; nessas hipóteses, haverá discricionariedade em relação à forma (DI PIETRO, 2006, p. 225).
O objeto é o conteúdo do ato administrativo, por meio do qual a Administração Pública cria, modifica ou comprova determinadas relações jurídicas que digam respeito a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à tutela do Poder Público (MEIRELLES, 2004, p. 152).
É um requisito que poderá ser vinculado – nos casos em que a lei apontar apenas um objeto como possível para a consecução de algum fim –, ou discricionário – quando existirem vários objetos possíveis, previstos em lei e voltados para a consecução do mesmo fim (DI PIETRO, 2006, p. 226).
Nesse último caso, as ações do administrador estarão relacionadas ao mérito administrativo, isto é: aos critérios de conveniência e oportunidade escolhidos após valorações no âmbito interno da Administração sobre as conseqüências e vantagens do ato.
Segundo a Lei nº 4.717/65 (artigo 2º, parágrafo único, c), “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Caso algum ato administrativo apresente vício em seu objeto, poderá ser submetido a controle judicial.
Como último requisito, surge o motivo, definido como pressuposto de fato e de direito que determina ou autoriza a edição do ato administrativo, sendo responsável por integrar a perfeição do ato. (MEIRELLES, 2004, p. 151).
O motivo do ato administrativo, a depender do caso, poderá ser vinculado ou discricionário. “Será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, utilizar noções precisas, vocábulos unissignificativos, conceitos matemáticos, que não dão margem a qualquer apreciação subjetiva” (DI PIETRO, 2006, p. 225).
Por outro lado, será discricionário quando: a) “a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração”; b) “a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa” (DI PIETTRO, 2006, p. 225).
A propósito, cumpre mencionar o julgamento do Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº 24699/DF[6], através do qual o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de controle judicial sobre atos administrativos que envolvam a aplicação de “conceitos jurídicos indeterminados”, em razão dos princípios que regem a Administração Pública.
A motivação, prevista expressamente como princípio[7] pela Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, é a indicação dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitaram a prática do ato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações ocorridos e a sua edição.
O princípio constitucional da moralidade (CF, art. 37, caput) e outras passagens da nossa Lei Maior[8] (art. 1º, II, parágrafo único; art. 5º, XXXV) fundamentam a obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos, que só não existirá quando a lei a dispensar, ou caso seja incompatível com a natureza do ato.
Assim, a Administração Pública deverá, ao praticar um ato, indicar o motivo que impulsionou a sua atuação. Quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, o ato poderá ser invalidado judicialmente (Lei nº 4.717/65, artigo 2º, parágrafo único d).
Há situações, entretanto, em que a indicação dos motivos não é necessária para que o ato administrativo seja perfeito. Nessas hipóteses, motivar é uma faculdade discricionária. Mas, quando a Administração Pública indica os motivos de um ato, fica a esses vinculada e terá a obrigação de provar que eles realmente ocorreram. É o que dispõe a Teoria dos Motivos Determinantes, sintetizada nos seguintes termos por Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 374):
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.