1.INTRODUÇÃO
O acesso à justiça deve ser buscado de forma a garantir a efetiva resolução do conflito existente entre o indivíduo. Porém, o Poder Judiciário deve criar formas alternativas de resolução de conflitos para facilitar e tornar mais efetiva a busca por soluções, perante à Justiça. Assim, há várias ações que somente merecem guarida no Poder Judiciário. As demais ações, que não precisam necessariamente ter seu deslinde na Justiça, devem ser resolvidas por outro meio de resolução, a fim de acabar com a morosidade que prejudica qualquer efetividade esperada desta.
O acesso à justiça deve ser fornecido de forma justa, ou seja, o indivíduo quer uma solução justa de seu conflito e espera uma manipulação do Poder Judiciário sobre seu conflito justa, a fim de garantir a tranquilidade da sociedade. No conceito de acesso à justiça, sob a ótica da ordem jurídica justa, está compreendida toda atividade jurídica, desde a criação de normas jurídicas, sua interpretação, integração e aplicação, como justiça (CICHOKI NETO, 2001).
O acesso ao Poder Judiciário deve ser buscado apenas quando a resolução do conflito na esfera extrajudicial se tornou ineficaz. Assim, o incentivo de criar novos meios deve ser constante, propiciando ouvidorias, conselho de bairros, mediação, avaliação neutra de um terceiro e até por meio de arbitragem, tendo uma gama de possibilidades de resolução de conflitos. Atentar que essa busca alternativa deve ser justa, com juízes competentes e inseridos na realidade social existente, uso de instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela dos direitos, remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao efetivo acesso à justiça como tais características (WATANABE, 1985).
A partir desta busca, passa-se a investigar se os mecanismos alternativos atendem ao objetivo do direito, que é o fundamento de acesso à justiça.
2.DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para abordar o tema principal deste artigo, necessário se faz explanar, inicialmente, sobre os direitos fundamentais.
Na evolução das Constituições, os direitos fundamentais possuíam duas terminologias diferentes, os direitos humanos e os direitos fundamentais. Embora os direitos fundamentais sejam a opção mais afinada, pode-se destacar uma possível distinção entre estes dois termos, ou seja, os direitos fundamentais seriam todos aqueles direitos elencados na própria Constituição, atribuídos à pessoa humana. Já os direitos humanos seriam aqueles defendidos em âmbito internacional, aqueles que todas as nações defendem em comum, independente de uma constituição ou outra lei interna.
Assim, os direitos fundamentais, no conceito de Villalon (1989), nascem e acabam com as Constituições, enquanto que os direitos humanos formariam uma espécie de direito natural da pessoa, comungados no direito internacional. (SARLET, 2013)
O surgimento dos direitos fundamentais denota também o surgimento do Estado Constitucional, onde aparece a proteção da dignidade humana e a limitação do poder. Este surgimento teve início no final do século XVI, com algumas concepções doutrinárias e formas jurídicas, até sua consagração ao longo do século XX.
De acordo com Sarlet (2013), é importante destacar que no mundo antigo, principalmente na filosofia clássica e o pensamento greco-romano, formaram o berço de algumas ideias essenciais para o reconhecimento dos direitos humanos. Pensamento relevante foi do Santo Tomás de Aquino, que, juntamente com o pensamento do Antigo Testamento, onde o ser humano tenha sido feito à imagem e semelhança de Deus, professava a existência do direito natural e do direito positivo, este podendo ser usado pela sociedade para justificar o exercício do direito de resistência da população, caso os governantes não respeitassem o direito natural (SARLET, 2013).
No século XVI a doutrina do direito natural começa a avançar na seara do pensamento filosófico europeu. Tomas Hobbes (1588-1679) atribuiu ao homem a titularidade de determinados direitos naturais, tendo validade apenas no estado da natureza, encontrando-se no mais, à disposição do soberano. Foi, contudo, John Locke (1632-1704) que reconheceu os direitos naturais e inalienáveis do homem em um rol taxativo (vida, liberdade, propriedade e resistência) ressalvados, é claro, as circunstâncias de que, para Locke, apenas os cidadãos poderiam valer-se do direito de resistência (SARLET, 2013).
Bobbio (1909) assinala que o marco conclusivo da fase da história dos direitos humanos pode ser encontrado na doutrina do alemão Immanuel Kant. Para Kant, todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por excelência que cabe a todo o homem, em virtude de sua própria humanidade, encontrar-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens, concepção que fez escola na tradição filosófica, política e jurídica ocidental.
Importante ressaltar que na Idade Média, na Inglaterra, foi encontrado um importante documento para referência do estudo do desenvolvimento dos direitos fundamentais. Este é a Magna Charta Libertatum que trazia consigo um marco, ponto de referência, do que seria os direitos e liberdades civis, como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. Muitos autores defendem que esta Magna Charta foi quem deu origem a tais direitos citados anteriormente, sob o argumento de que a liberdade constitui o pressuposto necessário ao exercício das demais liberdades. É evidente que naquela época esses direitos não iriam abranger toda a população, sendo destinados apenas a alta sociedade medieval (SARLET, 2013).
Após, outros documentos vieram a ser importantes para o desenvolvimento dos direitos fundamentais, citando como exemplo a Reforma Protestante, entre 1598 e 1685; a Declaração de Direitos da Inglaterra, no século XVII e também a Declaração de Direitos (Bill Of Rights), de 1689. Todos esses documentos foram de suma importância para o surgimento dos direitos fundamentais, reconhecidos aos cidadãos ingleses. Como já referiu Vieira de Andrade, esses documentos e essa evolução resultou na progressiva limitação do poder monárquico e da afirmação do parlamento perante a Coroa Inglesa.
Embora seja reconhecido que a paternidade de tais direitos se encontra consagrado nos documentos da Inglaterra e a Declaração Francesa (1789), somente em 1791 tais direitos foram consagrados e incorporados na Constituição norte-americana, tendo essa transição dos direitos de liberdades legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais.
A segunda dimensão dos direitos fundamentais, ao contrário da primeira, já é destacada de cunho positivo, pois foi nesta fase, já no século XIX, que houve grandes movimentos reivindicatórios, juntamente com o impacto da industrialização, onde o povo lutou por mais prestações sociais por parte do Estado, tais como saúde, educação, assistência social etc. No trabalho, tiveram amplas garantias, tais como direito a férias e repouso semanal remunerado, garantia de um salário mínimo, limitação de jornada de trabalho entre outros. Por isso nesta dimensão abrange mais do que os simples direitos a prestações.
A chamada terceira dimensão visa a proteção não só do homem indivíduo, mas da coletividade, proteção de grupos humanos. Cumpre destacar aqui os direitos mais protegidos e citados, como o direito à paz, à autodeterminação dos povos, bem como a qualidade de vida e utilização do patrimônio histórico e cultural. Por ser assim classificados, são usualmente chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade por exigir esforços até mesmo mundial para sua efetivação (SARLET, 2013).
Estas gerações são formas didáticas de tentar explicar a evolução dos direitos fundamentais. Elas foram marcadas pelos avanços, retrocessos e contradições, mas sempre entendidas como fruto de reinvindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou agressões a bens fundamentais do ser humano.
Em uma análise sobre as constituições, como se viu anteriormente, os direitos fundamentais estão protegidos na perspectiva do direito constitucional interno dos Estados. São qualificados, reforçados e diferenciados em relação às demais normas jurídicas, além do mais, possuem proteções específicas, como o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injunção.
Deve-se ter em mente que não é possível conceituar, de forma material, os direitos fundamentais, pois isso só seria possível, segundo Campo (1999), se tivéssemos uma determinação hermenêutica e uma construção dogmática vinculada ao contexto constitucional vigente. Ou seja, o que é fundamental para determinado Estado, pode não ser para outro, ou não sê-lo da mesma forma.
Muito se debate sobre o § 2º do art. 5º da CF, uma vez que ele faz referência à existência de direitos materiais que não estão expressos na Constituição. Essa distinção remete a um pensamento se podem, ou não existir e, em caso afirmativo, de que maneira ou que força jurídica.
Sarlet (2013, p. 283) se posiciona no seguinte sentido:
[...] é possível partir do pressuposto de que pelo menos em princípio o regime jurídico dos direitos fundamentais, estejam ou não sediados no Título II da CF, é o mesmo, presente, portanto, a dupla fundamentalidade em sentido formal e material, que não se confunde – embora a conexão entre as noções – com a distinção entre direitos formalmente e materialmente constitucionais.
Os direitos fundamentais são elencados na Constituição, muitas vezes, de forma exemplificativa, sem qualquer limitação quanto à sua posição no texto. Por exemplo, os direitos sociais estão elencados em outro capítulo dos direitos fundamentais, além disso, o art. 7º prevê direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, mas que podem ser qualificados como cláusulas especiais abertas.
3 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Hoje, no Brasil e no mundo, tem-se visto vários métodos extrajudiciais de resolução de conflitos para com a sociedade. Representam um novo tipo de cultura na solução do litígio, postulando negociações harmoniosas e pacíficas, sem precisar retomar o velho combate no Poder Judiciário de autor e réu (GARCEZ, 2003).
Muitas comunidades, hoje, contam com juízes de paz, religiosos, presidentes de bairros entre outros. Esse fator é importante para a solução de muitos conflitos na própria comunidade, com suas próprias autonomias e recursos. O programa de justiça comunitária ajuda a efetiva democratização e o acesso à resolução dos conflitos de maneira a capacitar os cidadãos a reconhecer seus direitos e deveres e também conhecer técnicas alternativas de conciliação e mediação.
Primeiramente deve-se buscar o acesso às informações sobre os direitos e deveres, se operacionalizando em buscas por cartilhas, materiais didáticos, de forma sucinta e linguagem acessível que todos possam compreender. Após, investir nos reforços e animações das redes já existentes, de modo que sejam bem articuladas. E por fim, buscar a capacitação da comunidade para que ela mesma possa solucionar seus conflitos.
3.1 Processo de judicialização
Com a criação dos juizados especiais, o processo de judicialização ficou mais fácil para a sociedade, com justiça gratuita e sem formalismos. Porém, o que se viu nos últimos tempos foi um abarrotamento de processos, sendo computado mais de 25 milhões de causas novas em todos os seus órgãos e segmentos. Em face disso, tornou-se preocupante a saída da justiça de maneira adequada, mas tentando resolver os conflitos, não apenas “matar processos” (BACELLAR, 2003).
Tão fácil é adentrar no poder judiciário que muitas vezes os juizados, e até os órgãos principais, têm visto situações curiosas, como o processo de judicialização de fatos ilícitos. Por evidente, essa tentativa de judicialização deve ser coibida pelo Poder Judiciário.
Todavia, isso demostra a facilidade do acesso à justiça. Operou-se, por meio dos juizados especiais, o resgate das linhas de comunicação entre o povo e o juiz. Disso, advém uma prestigiação do Poder Judiciário, que volta seus olhos ao povo. Como comentado, muitas das relações ilícitas, como são praticadas e aceitas pelo grupo populacional, passaram a ser judicializadas. Ex: cobrança de jogo; cobrança de dívida oriunda de agiotagem; comprar produtos piratas e manifestar a pretensão de exigir a troca etc.
Essa situação é mais educacional (cultural) do que jurídica. O Poder Judiciário deve buscar formas de coordenar e orientar, para coibir essas tentativas de resolução de conflitos relativos às relações sociais ilícitas. A educação, para o exercício dos próprios direitos, deve ser orientada por servidores capacitados, atendendo o valor da liberdade, a preservação do ordenamento jurídico e a atuação da vontade concreta para atender seus interesses (ARAÚJO CINTRA, 1995).
3.2 Meios complementares e a desjudicialização
Para surtir efeitos perante a Justiça, os meios alternativos discutidos até então devem ser buscados incansavelmente pelo legislador. A população é capaz de solucionar seus conflitos de forma pacífica, seja dentro ou fora do processo. Se o que importa é pacificar, é totalmente irrelevante se a resolução do conflito se dá por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes (GRINOVER, 1995).
Quando por qualquer razão, mesmo com o estímulo aos métodos consensuais, a paz não for encontrada, aí sim, e de forma complementar, o Poder Judiciário julga os casos. Como se percebe, grande causa da judicialização dos litígios é a garantia expressa na Constituição Federal garante o acesso à justiça, senão vemos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (CF, 1988).
Porém, de nada adianta manter o monopólio de todas as causas, para mantê-las em estoque e não julgá-las, descumprindo outro mandado judicial da razoável duração do processo (art. 5º, LXXIII, da CF).
Bacellar (2012) destaca:
Ofertar e estimular meios e resolução alternativas extrajudiciais (desjudicialização) não importam em enfraquecimento ou esvaziamento do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, mas, sim, na busca por efetividade e melhor cumprimento do princípio de acesso à justiça, como acesso à resolução adequada dos conflitos (BACELLAR, 2012).
Com muita insistência, o Poder Judiciário deve buscar formas alternativas de negociação, mediação e arbitragem, com o fim de desjudicializar litígios que possam ser resolvidos de forma harmônica entre os litigantes, avocando para si apenas as ações que não encontraram soluções ou aquelas que são de sua exclusiva competência. Aqui não se quer dizer que as questões não devem ser levadas ao Judiciário, mas pelo contrário, que deverão ter sua resolução adequada e respeitados o devido processo legal, mas de forma extrajudicial. O princípio destacado no art. 5º, XXXV, da CF, é o da inafastabilidade jurisdicional, que atualmente tem uma nova concepção, a luz dos valores prezados em nossos dias, quando se quer um processo de resultados, inspirando a regra de que todos temos direito a uma tutela efetiva e eficaz (WAMBIER, 1995).
3.3 Política Judiciária voltada à solução pacífica
Sobre políticas judiciárias, vale ressaltar a importância do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) na distribuição de tarefas e busca por alternativas que visam melhorar o atendimento dentro das Comarcas e Tribunais.
Há tempos atrás, o CNJ realizou uma pesquisa e constatou que ingressam cerca de 25 milhões de ações todos os anos, assim, buscou formas para descongestionar o Judiciário com metas de maior número de processos findados do que os ingressantes por ano. Também, criou o critério de promoção para Magistrados, devendo ter maior produção dentro de suas Comarcas. Assim, exige de caga servidor uma maior disposição para enfrentar os litígios permanentes e constantes que os rodeiam no dia a dia.
Contudo, o Poder Judiciário exige mais, as demandas processuais exigem mais. Nesse sentido, é de suma importância a criação de Centros Judiciários para uma prévia tentativa de resolução do conflito, dispondo de profissionais qualificados para tal ato. Uma ideia inicial é que se trabalhe com os setores processuais, pré-processuais e de cidadania.
O setor processual consiste basicamente na recepção dos processos já distribuídos, funcionando como um segundo juizado especial, que irá analisar o processo, tentar conciliar as partes, obtendo êxito irá para a extinção, caso contrário prosseguirá com seus tramites processuais normais. O setor pré-processual consiste em analisar os conflitos, ainda sem distribuição, que versem sobre direitos disponíveis. O profissional irá convidar a parte contrária para comparecer ao Centro e, sem redução a termo, irá tentar conciliá-los. Já o setor de Cidadania servirá como um setor de orientação jurídica, serviços psicológicos, assistência social, emissão de documentos entre outros. Destaca-se a importância de convênios e parcerias com outros órgãos (CARREIRA ALVIM, 2000).
Para o melhor funcionamento dos Centros Judiciários, é importante ressalvar que o litígio discutido em qualquer processo é, muitas vezes, uma parcela do real problema vivenciado entre as partes. Uma distinção sobre a lide processual e a lide sociológica se faz necessária para melhorar a pacificação social. Assim, a lide processual é a parcela do conflito existente entre as partes, sendo dificultoso ao juiz, que deve ser restringido a agir somente sobre o que lhe é disponível, tentar buscar outros meios de solução. Para isso, os Centros devem também tentar solucionar esse “conflito oculto” para uma satisfação integral das partes (SERPA, 1999).
O CNJ, com a Resolução 125/2010, em boa hora fez com que os conciliadores, mediadores e outros especialistas nesta área se submetam a processos de reciclagem constantemente e a avaliação dos usuários. Com isso, o Judiciário, como um todo, será avaliado pelos seus jurisdicionados sobre sua forma, seu poder de resolução dos conflitos, o ambiente recepcionado, fazendo com que todos cresçam com essas avaliações.
3.4 Múltiplas Portas
No Brasil, o sistema principal e o preferido de soluções de conflitos é, ainda, o jurisdicional, a cargo do juiz togado. Porém, como se vê em muitos outros países, os métodos alternativos de resolução de conflitos cada vez mais estão ganhando espaço. Hoje, pode-se citar a mediação, conciliação e arbitragem como métodos alternativos que são muito usados nos conflitos habituais, porém, com uma evolução tímida perante a sociedade (CARREIRA ALVIM, 2000).
A criação de Centros Judiciários, sem dúvida, vem surtindo efeitos positivos para a sociedade, contudo, como exposto anteriormente, foi um meio que o próprio judiciário criou para a solução dos conflitos sem ter que passar, necessariamente, pelas mãos dos juízes, abarrotando cada vez mais as varas dos fóruns judiciários espalhados por todo o Brasil. Com essa ideia, o objetivo principal é conseguir realizar uma melhor triagem dos conflitos, fazendo com que eles sejam encaminhados de forma mais adequada, levando em consideração o tipo do conflito e a necessidade das partes em face de um eixo – o equilíbrio do homem no tempo e no lugar onde vive (KEPPEN; MARTINS, 2009).