O Decreto nº 5.450/2005 foi a norma que regulamentou o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns. O Decreto atende aos preceitos da Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão como modalidade de licitação. Está previsto no art. 4º do Decreto que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O texto é complementado pelo disposto no§ 1º: “o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente”.
Um dos grandes argumentos em prol da aplicação do pregão na forma eletrônica é a amplitude de participantes. De certo modo, os agentes que o utilizam sentem-se seguros porque o sistema não revela quem são os licitantes, fortalecendo o argumento da impessoalidade na gestão da licitação.
Entre os fatos mais noticiados como fraude estão:
1. possibilidade de um mesmo licitante participar com mais de um computador;
2. uso de “robô lançador”, capaz de fazer vários lances, superando, desse modo, os licitantes que utilizam apenas a agilidade humana;
3. uso da intranet do órgão, enquanto os demais licitantes utilizam a internet;
4. combinação de lances identificados entre licitantes cartelizados, pelo prévio acerto das finais dos valores da cotação, fazendo com que o cartel identifique a existência ou inexistência de licitantes não participantes do cartel.
Alguns setores vêm interpretando incorretamente a norma regulamentadora do pregão eletrônico entendendo que a expressão “comprovada inviabilidade” – que permite à autoridade não usar a forma eletrônica, conforme demonstrado acima – diz respeito apenas ao domínio da tecnologia e de recursos de informática por parte do órgão público que promove a licitação. É óbvio que a norma não pode ser interpretada de forma mesquinha; é preciso alargar os horizontes para assimilar a grandeza do princípio da ampla competitividade, um dos fundamentos da licitação.
Nesse contexto, a autoridade competente, nos termos regulamentados do pregão, pode justificar o não uso da forma eletrônica pela inviabilidade de assegurar a ampla competição. Um dos bons argumentos é trazer aos autos informação de licitação, promovida dessa forma por outros órgãos com ausência de interessados ou baixo nível de competitividade; outro meio é informar nos autos, nos casos de mercados muito restritos, que promoveu contato com todas as empresas do setor e concluiu que não há viabilidade de assegurar bom nível de competitividade.
A preocupação é válida, considerando que o Tribunal de Contas da União – TCU segue recomendando a todos os órgãos o uso do pregão na modalidade eletrônica. Recentemente, a Corte de Contas determinou¹ à Prefeitura de Santo Antônio do Leverger que, caso venha a realizar novo certame licitatório na modalidade pregão, adote a forma eletrônica e não a presencial, nos termos do §1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, salvo comprovada inviabilidade. A recomendação surgiu após o TCU avaliar os autos de denúncia e representação sobre supostas irregularidades em licitação para aquisição de medicamentos no âmbito do programa de Incentivo à Atenção Básica aos Povos Indígenas.
O TCU recomendou também à prefeitura que, após a aprovação do novo plano de aplicação dos recursos, avalie a conveniência e oportunidade de solicitar adesão à Ata de Registro de Preços decorrentes do Pregão Eletrônico nº 4/2017, nos termos do § 9º, do art. 22, do Decreto nº 7.892/2013, sem prejuízo da prévia averiguação da compatibilidade dos preços registrados com aqueles praticados nas demais licitações públicas constantes do Banco de Preços em Saúde.
Nota
¹ TCU. Processo TC nº 018.187/2017-0. Acórdão nº 2.034/2017 – Plenário. Relator: ministro Benjamin Zymler.