Os clientes das operadoras de telecomunicações, nos últimos anos, têm pago mensalmente um valor maior do que que o devido. Muitos desconhecem ou não perceberam isso, mas elas têm indevidamente incluído a cobrança de serviços não contratados. Mas que cobrança indevida é essa e como identificá-la? Um exemplo disso é quem usa telefone pré-pago e percebe que os seus créditos somem assim que faz a recarga e antes de usá-lo para fazer ligações, enviar mensagens ou acessar à internet. Já quem têm plano pós-pago pode verificar na fatura e encontrará cobranças adicionais, não identificadas ou estranhas (“Cobrança Serviços de Terceiro TDATA”, “SVA Engineering”, etc.). Além disso, é possível consultar no site da operadora para ter informações detalhadas do seu plano, seja ele pré ou pós-pago.
Nestes casos o consumidor pode estar sendo vítima de cobrança indevida de SVA (Serviço de Valor Adicionado).
Cada operador do call center (serviço de atendimento ao cliente via telefone) da Vivo, por exemplo, diz algo diferente sobre essa cobrança. Nem eles mesmos sabem explicar do que se trata. Assim, por exemplo, são diversas as explicações dadas para esse serviço ou cobrança: a) mensagens que a Vivo envia dos serviços dela e de parceiros; b) seguro de proteção; c) manutenção estendida; d) taxa de manutenção; e) valor por acesso a jogos e/ou vídeos; f) aplicativo de jogos; g) serviço de antivírus; h) serviço de firewall; i) serviço de wifi; j) assinatura de informativo; k) assistência técnica; l) serviço contratado na Vivo App Store; m) tributo; etc.
Na verdade, os atendentes não estão totalmente errados, mas apenas não estão conseguindo explicar direito ao consumidor e, ainda, cada cliente, normalmente, se trata de um caso diferente. Assim, por exemplo, para o Sr. "X" pode se referir ao serviço de antivírus; para o Sr. "Y" pode ser de seguro de proteção; para o Sr. "Z" pode ser de uma ou mais assinaturas de informativos (dicas de moda, notícias de futebol, dicas de dieta e nutrição, horóscopo...), etc. Entretanto, muitas vezes, a empresa dá explicações diferentes para um mesmo consumidor dependendo do funcionário que lhe atenda.
Os SVAs (Serviços de Valor Adicionado), portanto, versam sobre serviços adicionais (extras ou além) do serviço de telefonia, tais como, por exemplos, aplicativos pagos de jogos, horóscopos, notícias por SMS ("Short Message Service" ou serviço de mensagens curtas), cursos de idiomas, backup de arquivos, proteção para o celular, dentre outros.
Embora sejam oferecidos por operadoras de celular, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997) não considera os SVAs como um serviço de telefonia, mas sim opções agregadas que vão além das funcionalidades básicas de voz e SMS. Na prática, isso significaria que a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) não teria o poder de regular e punir operadoras que cometem tais irregularidades.
Os SVAs costumam ser ofertados por meio de mensagens de texto, pop-ups (janelas que abrem no celular ou no computador), mensagem de voz ou ligações telefônicas. E como muitas pessoas são apressadas ou desatentas, acabam clicando em OK (confirmar, assinar, concordar, etc.) e, assim, sem querer ou sem perceber contratam o serviço. De modo similar, não prestam atenção no que está na mensagem de voz ou na pessoa que telefonou e acabam distraidamente concordando com o serviço oferecido.
No caso da operadora Vivo, por exemplo, a cobrança de SVA (Serviço de Valor Adicionado) vem descrita na fatura como sendo “Serviços de Terceiro Tdata”, "Tdata Manutenção estendida Vivo fixo" e outros nomes semelhantes. A sigla TDATA se refere à empresa Telefônica Data S.A., uma subsidiária integral da Telefonica (Vivo), que é responsável por todos os serviços adicionais às telecomunicações, tais como: exploração de soluções empresariais integradas em telecomunicações e atividades relacionadas; gestão da prestação de serviços de assistência técnica e manutenção de equipamentos e redes de telecomunicações; consultoria em soluções de telecomunicações e relacionadas e elaboração, implantação e instalação de projetos relacionados à telecomunicações; comercialização e locação de equipamentos, produtos e serviços de telecomunicações, de valor adicionado ou quaisquer outros a eles relacionados, prestados ou fornecidos por terceiros; provimento de infraestrutura de telecomunicações para terceiros; gestão e/ou desenvolvimento das atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços; prestação de serviço de intermediação de negócios em geral e prestação de serviço de suporte técnico em informática, incluindo consultoria, instalação e manutenção de bens, programas e serviços; licenciamento e sub licenciamento de softwares de qualquer natureza; armazenamento e gerenciamento de dados e informações; etc. Em síntese, “Serviços de Terceiro Tdata” englobam todos os serviços da Vivo (Telefonica) ou em parceria com a Vivo (Telefonica).
Em resumo, existe uma infinidade (variedade) de SVAs sendo oferecidos e muitos consumidores acabam contratando o serviço sem perceberem, sem quererem, sem terem solicitado ou, até mesmo, por não entenderem do que se trata ou que se trata de serviço pago.
Para evitar o recebimento desse tipo de mensagem (oferta de serviços), é só mandar um SMS com a palavra SAIR para os números 457 (Vivo), 4112 (TIM), 55555 (Oi) e 888 (Claro). Também pelo site http://www.procon.sp.gov.br/BloqueioTelef/ é possível cadastrar os números telefônicos (fixo e celular) no cadastro de bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing.
Além dos casos de ativação ou contratação via cliques no aparelho celular, através de mensagens auditivas ou mediante telefonemas, outras vezes as empresas telefônicas simplesmente incluem essas cobranças aleatoriamente ou à revelia (sem qualquer pseuda manifestação) do cliente, aguardando apenas que ele pague.
Outro caso muito comum é a vedada venda casada; ainda mais quando é totalmente oculta do consumidor. Explica-se. Pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor), artigo 39, inciso I, “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”. Deste modo, a venda casada é caracterizada por vincular a venda de um bem ou um serviço à aquisição de outro(s) iten(s) ou pela imposição de quantidade mínima de produto ou serviço. A Lei n.º 8.137/1990 (que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), no seu artigo 5º, incisos II e III, prescreve como crime: a) subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço; e, b) sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada. Todas essas hipóteses inibem a liberdade de escolha do consumidor; ou seja, desprezam sua liberdade e vontade de contratar (adesão voluntária).
No caso das empresas de telefonia, o consumidor é atingido por uma oferta (anúncio, propaganda, comercial, folheto, proposta, etc.) onde lhe é um oferecido um plano ou pacote de serviços (minutos de ligações, quantidade de SMSs, franquia de dados de internet, etc.) por um determinado preço. Ocorre que lhe é ocultado que parte do valor cobrado será para custear um serviço que não lhe foi informado que faria parte do mix de serviços e se soubesse disso não iria querê-lo porque não deseja, não usa e/ou não precisa. Desta forma, ao receber a primeira fatura, o consumidor percebe um item que nunca ouviu falar, que não sabe do que se trata e que não lhe interessa; pior ainda, percebe que parte do valor total da fatura é destinada ao pagamento desse item que não contratou, o que implica em ter sido enganado sobre o valor real do pacote de serviços que quis contratar. E quando o consumidor constata algum verbete estranho na sua fatura e consegue entrar em contato com a sua operadora de telefonia requerendo o cancelamento de tal cobrança de sua fatura, recebe a resposta de que não é possível o cancelamento, vez que tais serviços e/ou valores teriam sido previamente contratados por ele e, assim, fariam parte do contrato.
Na enorme maioria das vezes que o consumidor liga para a Central de Relacionamento ou SAC (Serviço de Atendimento ao Consumidor) de sua operadora de telefonia, ele é pré-atendido por uma gravação mecânica com opções confusas, que não lhe interessam ou nenhuma delas versa sobre do que se trata ou sobre o que ele procura. A opção de conversar com um atendente (ser humano) costuma ficar escondida após as opções mais interessantes para a operadora (vendas, contratação de serviços adicionais, upgrade de pacote, etc.). Além disso, antes de se conseguir falar com um atendente, a ligação misteriosamente costuma cair ou fica-se esperando uma eternidade ouvindo músicas irritantes e propagandas indesejadas. Mesmo quando se consegue falar com alguém este atendente costuma dizer que não pode atender a solicitação do cliente e que ele deve fazer nova ligação e escolher outra opção de atendimento; raramente o atendente transfere para o setor competente para poder atender o cliente. Outras vezes a operadora diz que por se tratar de um serviço de terceiro (não é da operadora de telefonia), o cliente deve entrar em contato com essa outra empresa e que a operadora de telefonia não pode fazer nada a respeito disso ou em nada pode ajudá-lo nisso.
Desta forma, os consumidores estão sendo cobrados de algo que não deixa claro qual é a sua natureza e que configura um ônus excessivo ao consumidor e numa vantagem ilícita para a empresa.
Além disso, esses serviços adicionais, na verdade, muitas das vezes, não foram realmente contratados pelo consumidor. Explica-se. A vontade (atuação volitiva, consentimento, anuência, concordância, aprovação, etc.) é o elemento fundamental para que os atos e os negócios jurídicos ocorram. Essa manifestação de vontade deve ser externada de forma livre, espontânea, clara e de boa-fé para que o negocio celebrado alcance os efeitos desejados. Por outras palavras, é crucial o respeito à intenção da parte, a consonância com o verdadeiro e íntimo querer do agente ou a conformidade entre a vontade (querer, desejo, objetivo, expectativa...) com o que foi declarado (teor do contrato). Portanto, o dissenso entre a vontade real e a declarada (resultado diverso da finalidade) vicia (macula ou invalida) a declaração de vontade. Deste modo, o Código Civil, no artigo 112, reza que: "Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem." e, o CDC (Código de Defesa do Consumidor), no artigo 47, prescreve que: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." De modo semelhante o Código Civil (CC), no artigo 423 preceitua que: "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente."
Como o vício do consentimento impede que a vontade seja livre, espontânea, clara e de boa-fé, fatalmente prejudica a validade do negócio jurídico. Deste modo, a vontade viciada sempre permite a anulação do negócio. E existem quatro vícios (defeitos) da vontade que permitem a anulação do negócio jurídico: erro, dolo, coação e estado de perigo.
O erro é a falsa representação ou percepção da realidade (noção inexata) onde a parte engana-se sozinha (sem induzimento intencional da contraparte). O erro é um engano fático; ou seja, uma falsa noção da realidade em relação à pessoa, negócio, objeto ou direito. É, portanto, o próprio declarante quem interpreta equivocadamente uma situação fática ou a lei e, fundado em sua cognição falsa, manifesta a vontade de forma equivocada. Mas, não é qualquer erro que é capaz de anular o negócio jurídico, há de ser erro substancial ou essencial, escusável e real. O erro essencial (ou substancial) é aquele que incide sobre a essência (causa) do negócio que se prática, sem o qual este não teria se realizado. Por outras palavras, o erro substancial é aquele que recai sobre a natureza do ato, as circunstâncias de fato ou as qualidades essenciais da pessoa ou da coisa; ou seja, quando atinge o objeto da principal declaração em sua identidade, quando incide sobre as qualidades essenciais do objeto ou quando recai sobre as qualidades essenciais da pessoa envolvida. Já o erro escusável (justificável, compreensível ou perdoável) é aquele que se espera da pessoa de conhecimento mediano e que atue com grau normal (mínimo, razoável ou comum) de diligência. Não se admite, portanto, a alegação de erro por quem atuou com acentuado grau de displicência, desleixo, incúria ou negligência. Deste modo, o erro deve consistir numa razão plausível; ou seja, de modo que qualquer pessoa inteligente e de atenção ordinária seja capaz de cometê-lo.
O Código Civil equipara o erro à ignorância, mas eles versam sobre situações distintas. Enquanto no erro a vontade se forma com base na falsa convicção ou entendimento equivocado do agente, na ignorância não se registra distorção entre o pensamento e a realidade, pois o agente sequer tem ciência da realidade dos fatos ou da lei. Por outras palavras, a ignorância é a plena falta de conhecimento; ou seja, o completo desconhecimento da realidade.
Ocorre o dolo quando a pessoa é induzida em erro por outra; ou seja, dolo é o emprego de um artifício ou expediente astucioso para convencer alguém à pratica de um ato que lhe prejudica, mas beneficia outra pessoa. Já a coação é o uso de alguma ameaça (qualquer pressão física ou moral) para forçar alguém a praticar, ou deixar de praticar, determinado ato contra sua vontade. O estado de perigo, por sua vez, é quando alguém, premido de necessidade de salvar a si mesmo ou a outra pessoa de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Recorda-se que o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, inciso III, prescreve que é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. E, no artigo 31, reza que: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores." E, no § 1° do artigo 37 diz que: "É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços."
Ressalta-se, ainda, que as normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de "ordem pública e interesse social" (Constituição Federal, arts. 5º, XXXII, c/c 170 - V, e CDC, art. 1º c/c art. 6º). Inclusive, o Código Civil (CC), no parágrafo único do artigo 2.035, prescreve que: "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos". As disposições do CDC, portanto, são indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado. E, o CPC (Código de Processo Civil) de 2015, no inciso I, do § 3º, do artigo 373, prescreve que a atribuição do ônus da prova não pode violar direito indisponível da parte.
Deste modo, a atitude unilateral da empresa de telefonia, além da falta de transparência, configura abuso vedado pelo CDC (arts. 4º, inciso III; 39, inciso IX; e, 51, inciso XI), sendo incompatível com o dever de lealdade e com a boa-fé objetiva (CDC, arts. 4º, III e 51, IV; CC, arts. 113, 128, 187 e 422); bem como viola a função social da propriedade e dos contratos (Constituição Federal, incisos XXIII e XXIX do art. 5º e 170, inciso III; CDC, art. 1º; CC, art. 187, 421 e o parágrafo único do 2.035), vez que se reputa de boa-fé aquele que age sem omitir pontos relevantes a respeito do produto ou do serviço.
Ainda mais, o Código Civil (CC), no artigo 104, prescreve que a validade do negócio jurídico exige: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e, forma prescrita ou não defesa em lei. Desta forma, se alguém que não seja o titular da linha telefônica, mesmo que de forma voluntária e consciente, ativa algum serviço na linha telefônica de outrem, tal contratação não é válida. Exemplificando, é comum crianças (menores de idade, portanto), mexerem nos celulares dos pais ou dos avós, com o que seus cliques contratando serviços não são manifestações válidas de vontade. E mesmo que fosse algum adulto, somente o titular da linha é competente para modificar seu plano. Por outras palavras, a empresa de telefonia deve tomar as mesmas cautelas de confirmação da pessoa contratante (se é o titular da linha) e de que esta entendeu perfeitamente o que está fazendo tal como quando ela toma estas mesmas medidas para poder aceitar o pedido de cancelamento do plano ou linha. Outro detalhe, muitas vezes em razão de pressa da correria do dia-a-dia, as pessoas costumam colocar os celulares nos bolsos sem ativar a proteção de tela ou o bloqueio de teclas, com o que ao caminharem os ícones e/ou teclas acabam sendo clicados pela pressão da roupa com o movimento do corpo. Quando isso ocorre, inquestionavelmente não se trata de ato de vontade do consumidor em contratar planos e/ou serviços.
Diante disso, é impossível ao consumidor ter contratado algo que ele nem sabe do que se trata e sequer sabia que existia. Essa prática abusiva e manifestamente ilegal caracteriza o direito à reparação por danos materiais e morais. Nesse sentido, o Código Civil, nos seus artigos 186, 187 e 927, prescreve que todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, gerando a obrigação de repará-lo. Detalhe, como o cliente não solicitou o serviço, o SVA é considerado amostra grátis pelo Código de Defesa do Consumidor. Por outras palavras, o SVA só pode ser cobrado se houver autorização prévia e expressa pelo consumidor. Desse modo, em o consumidor não tendo contratado o serviço, possui o direito de receber os valores pagos indevidamente em dobro, com juros e correção monetária, de acordo com o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Por exemplo a seguinte ementa de julgamento:
"RESPONSABILIDADE CIVIL – Cobrança da tarifa "serviços de terceiros" dos meses de setembro e outubro de 2013, sem base legal ou contratual – Declaração de inexistência da Dívida – Cabimento – Danos Morais – Ocorrência, pois o consumidor foi desprezado pelo serviço de atendimento da empresa de telefonia, não tendo conseguido resolver o problema a despeito das várias ligações telefônicas – Indenização arbitrada conforme os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Repetição do indébito em dobro – Possibilidade – Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Recurso parcialmente desprovido". [omissis]. Posto isso, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido, para: a) condenar a requerida a pagar, à parte-autora, R$ 10.000,00, a título de danos morais, atualizados desde a sentença, e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; b) declarar inexigíveis as cobranças da tarifa “serviços de terceiros TDATA MANUTENÇÃO ESTENDIDA VIVO FIXO” da conta telefônica da parte-autora; c) condenar a requerida a devolver em dobro os valores indevidamente cobrados, ou seja, o valor total de R$ 58,64, atualizado monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês a partir das cobranças indevidas; d) determinar à ré a obrigação de não fazer consistente em não promover cobranças na linha telefônica da parte-autora, a título de "serviços de terceiro TDATA MANUTENÇÃO ESTENDIDA VIVO FIXO", sob pena de multa de R$ 5.000,00 por descumprimento; e) declarar a inexigibilidade do débito, referente ao valor total cobrado como SERVIÇOS DE TERCEIROS TDATA MANUTENÇÃO ESTENDIDA VIVO FIXO. Sem condenação em custas e despesas processuais, bem assim em honorários advocatícios – incabíveis nas sentenças proferidas nos Juizados Especiais Cíveis. P. R. I." (TJSP, processo n.º 1001359-28.2015.8.26.0297, Vara do Juizado Especial Cível de Jales, Magistrado: Fernando Antonio de Lima, julgado em 22/09/2015, Diário Oficial de 24/09/2015).
Existem vários modos de cancelar um SVA cobrado indevidamente e pedir a restituição (devolução do valor pago de volta). A primeira é reclamar junto à operadora de telefonia por meio de seus canais oficiais. Caso não haja uma resposta adequada, deve-se contatar a Anatel para registrar uma reclamação. Outras opções são: abrir uma reclamação no Procon local; reclamar através do site www.consumidor.gov.br; reclamar no site www.reclameaqui.com.br; e, por fim, ingressar com ação judicial.
Não se recomenda que a pessoa se utilize sozinha da alternativa do Juizado Especial Cível; vez que apesar de ser permitido à própria parte interessada ingressar em juízo sem advogado, ainda persiste certo rigor burocrático processual (provas, argumentos, fundamentos, pedidos, prazos, formalidades, etc.) com o que a pessoa leiga pode não saber como proceder de forma adequada e acabar sendo prejudicada. Além disso, a desnecessidade de advogado é somente até a decisão de primeiro grau/instância; ou seja, para recorrer, ou contradizer recurso da parte contrária, necessita de advogado e na fase recursal é impossível ao advogado corrigir os erros, falhas e omissões que a parte autora fez ao litigar sozinha. E, detalhe, uma vez que ingressou em juízo e não deu certo, não poderá ingressar novamente com o mesmo pedido sobre os mesmos fatos. Portanto, não se pode arriscar a perder a oportunidade única de se conseguir uma decisão judicial favorável.
Apesar de o consumidor, pelo CDC (arts. 6º - VIII, 38, § 3° do 12 e § 3° do 14), ser favorecido pela inversão do ônus da prova (não é obrigado a provar que não contratou o serviço), mas sim a operadora é que deve provar a contratação do mesmo, ante a previsão do CPC (Código de Processo Civil) de 2015, no § 1º do artigo 373 ("Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."), recomenda-se fazer uma captura de tela ("printscreen") das mensagens recebidas no celular e imprimir os e-mails trocados para apresentá-los como prova além das faturas telefônicas com os comprovantes de pagamentos, de cópias das reclamações administrativas, das gravações telefônicas e dos números de protocolos de atendimento com suas respectivas datas e horários.
Normalmente, a operadora de telefonia não consegue explicar na Justiça no que consiste a tal cobrança (limitando-se a meramente afirmar que se trata de serviço contratado e utilizado pelo cliente), nem tampouco comprovar a sua contratação mediante documentos com assinatura do cliente ou a apresentação de mídia contendo gravação de áudio em que haja a contratação pela via telefônica. Assim, na maioria das vezes, prevalece a presunção de que a contratação se deu de forma unilateral por parte da empresa telefônica, passando esta a cobrar na fatura o valor da mensalidade de dito serviço à revelia do cliente, o que se mostra indevido e contrário aos princípios do Código de Defesa do Consumidor.