UMA BREVE INTRODUÇÃO AO TEMA
A Convenção 158 da OIT vigeu por apenas sete meses no Brasil. O texto dessa convenção foi aqui aprovado no ano de 1992, embora sua vigência internacional tenha sido a partir de 1982. Muitas controvérsias cercam a ratificação e posterior denúncia desta convenção, que hoje é discutida em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADin 1625).
O Decreto Legislativo 68 foi ratificado no Brasil apenas em 5 de janeiro de 1995, passando a vigorar em 5 de janeiro de 1996, sendo portanto, aprovada pelo legislativo e ratificada pelo executivo. No dia 8 de julho de 1996, a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) e a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) ajuizaram a ADin 1480, requerendo a declaração de invalidade do Decreto 68/92, que aprovou a Convenção 158, com pedido de concessão de medida liminar.
Esta foi concedida, suspendendo a eficácia dos diplomas. Em 20 de dezembro de 1996, a edição do Decreto 2.100 tornou pública a Denúncia, afirmando que em 1 ano ela não vigeria mais no Brasil. Com esse fato a ADin foi julgada extinta por perda do objeto. Em 16 de junho de 1997, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (CONTAG) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT) ajuizaram a ADin 1625 com o objetivo de que o Decreto 2.100 seja dado como inconstitucional. No decurso inicial, os Ministros Maurício Corrêa e Carlos Britto votaram pela procedência parcial da ação. E, até a data do presente trabalho o último andamento foi em maio de 2014, quando os autos tiveram remessa para o Gabinete de Rosa Weber.
A convenção ora abordada trata do “término da relação de trabalho por iniciativa do empregador”, sendo direcionada aos empregados de entidades que exerçam atividade econômica. Ela vem suprir uma necessidade ímpar de delimitação das regras básicas para dispensa de um empregado, salvaguardando um direito elementar que é o de defesa (inc. XXXV, art. 5º). Isso porque o empregador se tornaria obrigado a motivar a dispensa do empregado, quando esta fosse sem justa causa. Assim, o trabalhador pode recorrer da motivação que ensejou a dispensa e, se ainda insatisfeito, recorrer ao Tribunal que poderá revertê-lo ao cargo, ou obrigar o empregador a pagar indenização.
Ora, a preocupação da Organização Internacional do Trabalho em trazer tal regulamentação no direito trabalhista visa impedir que dispensas em massa continuem a ocorrer imotivadamente, bem como de demissões desarrazoadas, sem qualquer fundamento, quer nas necessidades econômicas da empresa ou no comportamento do trabalhador.
Grandes repercussões surgiram com esse tema, uma vez que, enquanto esteve vigente no Brasil fervilharam inúmeras discussões de cunho jurídico e social. Muitos argumentos foram apresentados no sentido de barrar a Convenção como: a Convenção vinha, pretensamente, regulamentar o artigo 7º, I da CF (exige Lei Complementar para regulamentar a dispensa sem justa causa); estabilidade no emprego não poderia coexistir com a indenização compensatória do art. 10 da Convenção e, a Convenção seria inaplicável porque se apresenta como proposta de legislação.
Todos esses argumentos, que serão esmiuçados futuramente no corpo da dissertação, são confrontados juridicamente. Primeiramente, a Constituição Federal não carece de Lei Complementar para possuir eficácia, pois essa é sua natureza; e o status da Convenção 158, OIT, seria constitucional, posto que se trata de Direitos Humanos (art 5º, § 2º), além do mais ela jamais pode ser comparada com Lei Ordinária, pois o art. 105, III, a, faz o Tratado ter equivalência a Lei Federal.
Quanto à indenização compensatória, o próprio STF não acatou, em sede da ADin 1480, pois a Convenção não impõe a indenização, antes, dá espaço à lei pátria. E, uma leitura superficial do artigo 1º da Convenção já implica que se trata de um texto aberto às práticas nacionais, longe de ser impositivo. Para Maurício Godinho: “A ordem jurídica do país recusou a tipificação genérica feita pela Convenção 158 da OIT, ao fundamento de que o art. 7º, I, do Texto Máximo, que também menciona a expressão despedida arbitrária, ainda não possui eficácia jurídica.[1]”
Por certo pode haver outros interesses na denúncia dessa Convenção envolvendo o poder econômico das empresas etc. É mais viável para o mercado fazer alguma rotatividade no setor, demitindo alguns ou muitos de seus empregados do que justificar, por um motivo razoável a dispensa de seus empregados. Ocorre que uma atitude banal para um empregador é crucial para o empregado, que perde sua capacidade de subsistência até encontrar outro emprego. Os direitos trabalhistas são humanos por excelência e deveriam ser tratados na garantia dos avanços legislativos, seguindo um princípio do STF “da vedação ao retrocesso social” (ADI 1946).
O que se defenderá no trabalho de dissertação é a natureza inconstitucional da denúncia da Convenção 158 da OIT, tanto formal quanto materialmente. Assim, também abordaremos a natureza dessa Convenção enquanto norma totalmente plausível para aplicação no contexto brasileiro, e, absolutamente necessária para dar maior segurança à relação laboral, longe de dar garantia do emprego, mas sim, uma perpetuação da relação laboral.
Problema intrínseco a ser abordado nessa linha de pesquisa também é a dissonância entre o texto constitucional e a prática jurídica internacional, no que tange à aceitabilidade das Convenções e sua implementação no Brasil. A Constituição afirma que haverá prevalência dos direitos humanos nas Relações Internacionais, inc. III do art 4º, mas observamos grande ingerência dos entes privados nessas transações, o que obstaculiza avanços jurídico-sociais. Como afirmou Arnaldo Süssekind : “a Convenção 158, OIT, constitui tratado multilateral aberto à ratificação dos Estados-membros da OIT, contendo normas gerais e, por vezes, flexíveis.[2]”
Uma vez que temos uma norma de eficácia limitada, no que tange à dispensa arbitrária ou sem justa causa, art. 7º, I, da CF, urge um avanço de amparo ao obreiro que labora no Brasil. É razoável proteger a soberania do país, mas no que tange à Convenção 158 da OIT, ela em nada é ferida. Pelo contrário, um país mais fortalecido juridicamente certamente terá avanços sociais consideráveis.
2 A PROTEÇÃO DO EMPREGO COMO NORMA TRANSNACIONAL: UMA REFLEXÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL
A Convenção 158 da OIT causa euforia no mundo jurídico, pois açambarca princípios globais de proteção ao trabalho. Muitas são as cláusulas que refletem um comprometimento real com o obreiro, o que deve ocorrer em qualquer país signatário da Convenção; e, não sendo efetiva a proteção, teremos uma legislação inócua.
Tal ocorre em qualquer parte do mundo, e, ainda mais, com o fator das emergentes multinacionais que vem ocupando, além dos grandes países, verdadeiros paraísos fiscais, onde o trabalho mal remunerado e as condições de trabalho, bem como certas garantias para a mantença razoável do emprego não são cumpridas.
O Brasil, embora apresente altas taxas de juros e tenha sido visto como um país onde o investimento é de risco acaba por tentar minimizar seus óbices ao investimento não protegendo o emprego do trabalhador por meio de uma legislação universal. Tal anteparo não se manifesta claramente quando falamos de pequenas empresas e demissões esporádicas, mas, principalmente, em se tratando de empresas de grande porte e as, hoje frequentes, demissões em massa.
2.1 CONSAGRAÇÃO DAS NORMAS NÃO ESCRITAS PARA GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS NO BRASIL
Cabe analisar que as questões divergentes que, juridicamente, têm uma conotação mais legalista, também estão intrincadas em âmbitos políticos e possuem um condão mais de fato estrutural político-econômico do que jurídico-social.
A Justiça trabalhista foi alvo de severas críticas a respeito do ativismo judicial no tocante à intervenção nas demissões em massa de trabalhadores em multinacionais, por exemplo. Ocorre que essa situação emergente deve ser mais analisada a fim de que, novamente os obreiros não sucumbam como massa de manobra enquanto as empresas saem praticamente ilesas à crise. Essa visão depende, principalmente, da sociedade, mas se o Estado não estiver bem articulado e coeso nada poderá ser bem decidido e arrazoado.
Muitas vezes, observa-se uma tendência nos magistrados brasileiros de fazer sobressair suas opiniões pessoais em detrimento da justiça para o caso. A tendência ao personalismo é forte e, assim, aumenta a forma de se relacionar com a coisa pública é independente[3].
Urge uma racionalidade judicial, uma condução das decisões pautadas em coerência com princípios e valores sociais, nesse sentido Ronald Dworkin e Robert Alexy, cabendo aqui a despersonalização da jurisdição; e tal, se vincula fortemente ao processo de democratização.
A decisão é tomada por agregação da opinião dos juízes dos órgãos colegiados e não dá qualquer destaque às razões para decidir. Padrão pautado em argumentos de autoridade. Quando são citados outros casos pátrios ou jurisprudências relacionadas ao tema, é apenas para corroborar o entendimento do julgador. Um diálogo não existe no Brasil, mas é necessário.
Assim, a jurisdição brasileira tem por característica ser opinativa; e assim estimula os juízes a terem opiniões, não decisões bem fundamentadas. O modelo mais coerente é aquele voltado à argumentação que fundamenta determinada decisão, não a opiniões por estas dependerem do indivíduo.
A crítica ao formalismo ainda é proeminente. Um formalista se propõe a resolver problemas complexos por meio de abstrações vazias, ocultando as peculiaridades dos casos concretos. Não observando a força dos valores e normas não escritas.
Para superar o formalismo é preciso construir não mais uma crítica ao direito e à separação de poderes, mas uma visão positiva do direito que se coloque além das estruturas tradicionais que caracterizam o Estado de Direito e conceba a racionalidade jurisdicional de outra maneira, atribuindo novos papéis aos agentes de poder e à sociedade.
A subsunção (que dá alguma racionalidade ao direito) também tem um significado político, coerente com certa visão da separação dos poderes e ligada a certo modo de ver o Estado e sua relação com a sociedade. Ora, o formalismo em sua versão legalista também está ligado à ideia de que o Estado tem o monopólio da produção normativa e da jurisdição dentro de um determinado território.
Para esta visão do Direito, os conflitos sociais são regulados, principalmente, pelas regras editadas pelo Estado e, em caso de conflitos que não sejam resolvidos espontaneamente pelas partes, a questão deve ser levada ao Poder Judiciário; o órgão competente para decidi-las e dotado de poder para impor suas decisões mesmo contra a vontade das partes.
Consoante Weber, o direito ocidental é formal, pois permite decidir conflitos a partir de critérios jurídicos, ou seja, com fundamento em normas jurídicas dotadas de racionalidade própria, autônomas em relação a valores morais, éticos, políticos e econômicos.
Apesar de todas as críticas e de uma prática não muito notória no Brasil, o ativismo é reconhecido por fazer a interpretação legal caminhar no sentido de uma justiça que alcance a solução do caso e sirva como base para novas discussões. Sendo importante para o diálogo. Lembrando que muitas demissões em massa foram suspensas em 2008 graças ao ativismo judicial, observando questões como motivações para as dispensas[4].
Assim, mesmo não existindo uma Convenção ratificada no Brasil e, ante a ausência da norma regulamentadora, cabe à iniciativa da sociedade organizada, via sindicatos etc, e claro, aos magistrados, desde que decidam com razoabilidade, soluções pontuais para os problemas existentes.
É provável que o Brasil nunca desenvolva um modelo de racionalidade judicial sistemático que atenda os altos padrões das teorias européias. Entretanto, medidas que aumentem a racionalidade das decisões pátrias devem ser aceitas, sem desconstruir o ordenamento em função de padrões externos. Garantindo aqui a individualidade do país.
2.2 AS MULTINACIONAIS E OS TÍMIDOS ACORDOS PRÓ-TRABALHADOR
As empresas ou Corporações transnacionais foram consagradas em torno da década de 1980 a partir da internacionalização da economia, essas potências são diferentes das multinacionais, segundo Crivelli[5] devido: o fim das fronteiras, o avanço tecnológico da informação e o local de operação financeira. Quanto à base de produção empresarial, já comentamos, as Transnacionais acabam por compor um movimento de fugir das normas dos Estados-Nações centrais migrando para países periféricos, pelas principais razões já apresentadas. A própria OIT já propôs uma Declaração Tripartite de Empresas Multinacionais e Política Social, idealizada nos anos de 1970 e emendada para aplicação apenas em 2000.
No ano de 1977, o Conselho de Administração gera a Comissão de Empresas Multinacionais que, por sua vez, criou o texto da Declaração Tripartite de Princípios sobre as Empresas Multinacionais e a Política Social discutida e aprovada no mesmo ano. Dessa maneira clarificava algumas normas de direitos humanos e sociais que deveriam estar presentes na política interna das Multinacionais.
No teor da declaração é abordado sobre emprego, formação, condições de trabalho e vida, bem como relações de trabalho. Tal documento foi dirigido aos Estados-Membros e Organizações de trabalhadores e empregadores. Tal Declaração teve por finalidade contribuir para que o progresso econômico-social também fosse desencadeado pelas empresas. Com um tom propositivo a Declaração recomenda:
“4. Os princípios enunciados na presente Declaração são recomendados aos governos, às organizações de empregadores e de trabalhadores dos países de origem e de acolhimento e às próprias empresas multinacionais.”[6]
Todo um mecanismo de aporte e controle foi implementado na OIT a fim de auxiliar na interpretação da Declaração face um caso concreto, sendo a solicitação encaminhada ao Escritório da OIT. Em suma se expede uma decisão com efeito moral que pode atingir a imagem da empresa[7]. Esse fim é bem característico de uma nova concepção do Direito Contemporâneo, a saber, o próprio GAL. Infelizmente não tem sido usada pelo governo dos Estados-membros, talvez até mesmo por falta de conhecimento, ou interesse, desse recurso por parte das organizações de empregadores ou empregados que seriam os sujeitos para solicitarem do governo o envio da solicitação à OIT.
Em muitos casos notamos certa pusilanimidade dos Estados subdesenvolvidos, que em regra apresentam vulnerabilidade econômico-social, como o Brasil, para com as Multinacionais. Isso porque o investimento que essas grandes empresas empregam e a quantidade de empregos que geram à população é inegável. Daí a frouxidão dos acordos e a aceitação de critérios pouco confiáveis de aceitação de mão de obra. A fragilidade do emprego provoca grande insegurança ao trabalhador, o que, muitas vezes, o induz a aceitar menores salários e condições pouco favoráveis para garantir o emprego.
Uma perspectiva quanto às Multinacionais seria de provocá-las ao cumprimento de normas em âmbito geral, e não apenas quando obrigadas pelo país em que seus empregados laboram. Assim, haveria uma pacificação de procedimentos elementares de proteção ao trabalhador em um contexto em que prevalece o lucro. Assim, é completamente válido o questionamento:
“Como explicar que as normas oriundas de convenções sobre direitos humanos não se aplicam à esfera dos particulares antes de transformadas em lei? Como pretender que as normas protetivas dos trabalhadores, estabelecidas nas convenções da OIT, apliquem-se entre Estados, mas não diretamente na relação patrão-empregado?[8]”
Ainda que de fato grande parte da riqueza mundial, nas mãos das Multinacionais, esteja fora do alcance das regulações e fiscalizações estatais, ainda não há um mecanismo de convencimento e acordos com essas empresas por parte do Estado que intervenha na política de empregos. A internacionalização jamais deve ser vista como de todo negativa para trabalhador, posto que oferece maiores possibilidades de emprego. Entretanto, ainda está distante uma política que preze, de modo gobal, pela mínima garantia de trabalho ao obreiro. Daí um Direito Transnacional mais inteligível para essas Instituições que há muito estão em uma Ordem Mundial à parte.
2.3 O DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL PERMEANDO AS RELAÇÕES TRABALHISTAS NUM CONTEXTO TRANSNACIONAL
O Direito Administrativo, enquanto fenômeno metodológico que perpassa fronteiras e culturas, o chamado internacional, acabou por não atender às necessidades de um novo contexto econômico-social, a saber, a participação de Sujeitos Privados nas Instituições Internacionais de regulação; e para isso haveria de existir uma regulação dessa matéria.
A estrutura já existente de Direito Internacional Administrativo já não atendia, nem contemplava, Organizações não estatais, supranacionais e transnacionais. Daí a necessidade de se pensar em uma conduta que está além das normativas escritas e legisladas para um cotidiano efervescente, onde prevalece a Ordem coordenada, e não o Estado desvinculado dos entes privados. O Direito Administrativo Global acabou por tratar de interesses não polarizados, mas mundiais.
O Estado continua como ente soberano e seu “poderio” de controle sobre a regulação de seu país não é modificado, simplesmente há uma abertura para negociações serem facilitadas; a Administração estatal continua a ser a condutora de certos padrões de gestão que criam a identidade do país[9].
O Direito Administrativo global une esferas administrativas nacionais e globais com um sistema de fontes bem articulado, ancorando sua estrutura enquanto um fenômeno do direito. Hodiernamente, os Estados não são os únicos protagonistas internacionais, as Organizações Internacionais tem participação atuante entre outras entidades, e se consagram também como fonte de direitos pelos atos que praticam, sendo a Corte Interamericana de Direitos a que mais cita em suas decisões as Resoluções das Organizações Internacionais. Essa ideia é contrária a do Direito Internacional Clássico, já que este só consideraria fonte de direito tratados celebrados com Estados Soberanos.
Ericcson Crivelli cita que o Direito Internacional do Trabalho está assentado num modelo que atribuiu aos Estados nacionais a centralidade na aplicação do conjunto normativo da OIT[10]. É a forma prevalente de disseminação da Justiça social, entrementes vemos situações em que o Estado se omite, não raras vezes no Brasil. Daí a emergência de uma Justiça coesa e que ao menos considere as contribuições positivas que a transnacionalização oportuniza.
Por vezes observamos a noção de globalização ser desvirtuada, em sentidos como de sinônimo do Neoliberalismo ou até da opressão de forças externas para com o Estado. Percebe-se, portanto, que a própria prática da soberania estatal não é bem alinhavada, posto que ainda considere respostas ultrapassadas para basilar certas decisões importantes para o bem-estar social.
A Organização Internacional do Trabalho, pela sua própria estrutura normativa, e de trabalho, que prima por princípios como colaboração e transparência é uma instituição que prioriza acordos e se pauta em procedimentos, operacionalizando-se como o Direito Administrativo Global.
A obra normativa da OIT oferece a possibilidade de entender o GAL (Global Administrative Law) em uma concepção mais ampla. O seu corpo normativo oferece inovações às origens neoliberais deste direito administrativo global sendo baseados em decisões de conferências diplomáticas que incluem representantes das organizações de empregados e trabalhadores, bem como do governo. As convenções e recomendações internacionais do trabalho foram legitimadas como uma clara demonstração do GAL.
Há que se abordar o conceito de governança explícito em diversas declarações da OIT, incluindo a Convenção de nº 158.[11] Ora, a governança seria o próprio exercício da gestão face os recursos sociais e econômicos de um país. E tem sido um termo usado recorrentemente de modo errôneo com relata Alcindo Gonçalves quando conceitua o tema[12].
Isso porque a governança que queremos precisar é a global, posto que existem diversas subcategorias para a expressão governança. A expressão é especificamente necessária relevante ao Direito Administrativo Global, pois se refere não apenas às atividades inerentes ao Estado e determinadas por ele nas normativas escritas, mas acolhe participações de entes não-estatais admitindo inclusive que certas atividades os tenha como atores principais.
A Comissão sobre Governança Global definiu esse conceito como sendo todas as formas com as quais indivíduos e instituições públicas e privadas cooperam para a resolução de problemas que afetem a todos. “É um processo contínuo pelo qual é possível acomodar interesses conflitantes e realizar ações cooperativas. Governança diz respeito não só a instituições e regimes formais autorizados a impor obediência, mas a acordos informais que atendam aos interesses das pessoas e instituições.[13].”
Essa grande importância se dá, pois, aqui vemos a participação ativa de Organizações Internacionais, por exemplo, cooperando com normativas para resolução de conflitos mundiais comuns aos povos. As Resoluções e Convenções provenientes da OIT, objeto deste estudo, por evidente são facultativas, não sendo o país obrigado a acatá-las em seu ordenamento. Ocorre que muitas vezes a negativa na aceitação de uma Convenção que preza por direitos ímpares para o trabalhador é negativa para o próprio Estado que nega um direito à população, deixando-a mais vulnerável num contexto global.
Uma boa governança implicaria em gerir as questões social-trabalhistas de modo que convirja em práticas eficientes para o trabalhador, independente das normas legisladas enquanto Lei. Um respeito às questões de Relações Internacionais, acordos e decisões é expressivo para que o Brasil também atinja outro patamar. Observar e cumprir tratos internacionais coerentes com os princípios arrazoados na Constituição Federal só faria o país mais igualitário.
Há quem apregoe que as Convenções da OIT não ratificadas são fonte subsidiária do Direito do Trabalho, inexistindo norma no Direito Interno sobre o tema. Tal é motivo para muitas controvérsias, entretanto, é inegável o valor do princípio da subsidiariedade que teria tais Convenções[14]. Assim, na carência de uma lei nacional regulamentadora da norma trabalhista, se usaria a Convenção da OIT própria ao tema.
Ora, independente da crise existente ou do contexto jurídico existente no país, os princípios basilares das normas trabalhistas devem ser seguidos a fim de que a ordem social continue a ser perseguida, e não obstaculizada. Desse modo, uma avaliação cuidadosa sobre os riscos econômicos em detrimento dos sociais deve ser feita, a fim de que estes não venham desvanecer.