Resumo: Ao estudo do licenciamento ambiental dedica-se este ensaio cujo resultado há de demonstrar a inconstitucional o Decreto do Estado da Bahia que tornou inexigível a licença para as atividades agrossilvopastoris, pondo em risco a tutela do meio ambiente em benefício de interesses políticos escusos. Não se pode ignorar, contudo, o direito constitucional ao trabalho e a livre iniciativa do produtor rural que se vê privado do direito de regularizar sua atividade econômica, cabendo ao intérprete, no caso concreto, ponderar esses direitos atribuindo-lhes eficácia ótima com fulcro no princípio da unidade da constituição e da concordância prática.
Palavras-chave: Meio ambiente. Competência administrativa. Licenciamento. Inexigibilidade. Inconstitucionalidade. Direito fundamental ao trabalho. Livre iniciativa. Ponderação. Eficácia ótima.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição brasileira garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de protegê-lo. A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Não é raro que esses direitos fundamentais entrem em choque, cabendo ao Poder Judiciário o papel de harmonizá-los com solução ótima, gerando a menor perda de eficácia possível para os direitos em jogo.
O presente ensaio volta-se ao problema do Decreto Estadual da Bahia que tornou inexigível o licenciamento ambiental para atividades agrosilvopastoris, dispensando todos os seus estudos e vistorias de impacto ao ecossistema. A questão é grave, pois a rápida destruição do bioma cerrado está afetando a regulação de grandes rios, como o Rio São Francisco, e compromete o abastecimento de água no país. Por outro lado, uma vez que o órgão estadual competente se nega a proceder ao licenciamento, por considerá-lo inexigível, o órgão federal se opõe a legislação estadual recusando o documento de dispensa em substituição a licença ambiental. O produtor rural, então, fica impedido de produzir em sua propriedade, vulnerando os princípios da livre iniciativa e o direito ao trabalho. Sem licenciamento, não poderá haver qualquer produção no estado da Bahia. O tema deste ensaio foi pensado a partir da reação dos produtores rurais aos embargos das atividades agrícolas pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente – IBAMA, na região oeste da Bahia e as ações judiciais ajuizadas nesse contexto de conflito entre os produtores, o Instituto do Meio Ambiente da Bahia – INEMA e o IBAMA.
Para enfrentá-lo, primeiramente, analisar-se-á a competência legislativa e material dos entes federativos em matéria ambiental para demonstrar que a competência para licenciar atividades agrosilvopastoris é do Estado, possuindo o órgão federal competência supletiva. Examina-se o licenciamento e sua importância para a tutela do meio ambiente, demonstrando tratar-se de medida imprescindível, sendo inconstitucional sua dispensa. A partir das normas de interpretação constitucional, em especial da unidade da constituição e da concordância prática, busca-se solução que, de um lado, resguarde a tutela do meio ambiente e de outro possibilite a continuidade da produção agrícola no estado da Bahia, garantindo eficácia ótima e harmônica às normas constitucionais.
2. A COMPETÊNCIA MATERIAL E LEGISLATIVA DOS ENTES FEDERATIVOS EM MATÉRIA AMBIENTAL
A Constituição Federal prevê que o meio ambiente é matéria de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal[1]. Já a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em quaisquer de suas formas é de competência comum para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios[2].
A técnica da repartição vertical de competência legislativa adotada pela Constituição Federal de 1988 resulta na atribuição de competência concorrente não cumulativa à União, aos Estados e ao Distrito Federal sobre a matéria enumerada no art. 24. Cabe a União editar normas gerais e aos Estados e Distrito Federal estabelecerem normas suplementares, que complementem a normatização geral da União para atender as peculiaridades regionais e locais. Caberá ainda aos Estados editarem normas supletivas que supram lacunas diante da ausência de norma geral da União, caso em que havendo norma geral superveniente da União, ela irá sobrepor-se e prevalecer sobre as demais[3].
Na mesma linha da brasileira, a Constituição alemã prevê o estabelecimento de normas gerais pela Federação sobre matéria ambiental, mais precisamente a caça, a proteção de sítios naturais e de paisagens e sobre o regime de águas[4]. A lei italiana nº 394, de 8 de julho de 1986, também prevê dentro das competências do Ministério do Meio ambiente, a propositura ao Conselho de Ministros de “norma geral de direção e coordenação para a gestão das áreas protegidas de caráter geral e local”. A Constituição da Espanha de 1978 de igual modo traça a repartição das competências entre o Estado central e as comunidades autônomas, estabelecendo que o Estado tem competência exclusiva sobre a proteção do meio ambiente, sem prejuízo das Comunidades Autônomas estabelecerem normas adicionais de proteção[5].
A dificuldade no sistema brasileiro está na definição e identificação das normas gerais e suplementares. Para a doutrina, normas gerais visam à aplicação da mesma regra em determinado espaço territorial, atendendo a um interesse de dimensão nacional, que alcance território e população de mais de um Estado federado, assegurando-se homogeneidade de tratamento e evitando atrito na interação federativa. Trata-se de um conceito aberto e indeterminado, sendo possível apenas estabelecer um centro mínimo de significado já que as zonas marginais de incerteza serão definidas a cada caso[6].
Ao contrário da competência legislativa, a competência material ou administrativa apenas atribui o poder de execução. Ela pode ser exclusiva, inerente a União, como é o caso das situações relacionadas à exploração econômica dos recursos naturais com potencial energético ou comum, atribuída conjuntamente a União, Estados e Distrito Federal. A competência administrativa comum, tratada no art. 23 da CF, estabelece o modo como cada entidade vai efetivamente atuar na proteção do meio ambiente e tem como consectário a disposição do art. 225 da Constituição, segundo o qual cabe ao Poder Público velar pelo direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
3. O LICENCIAMENTO AMBIENTAL
O licenciamento ambiental[7] é uma ação típica e indelegável do Poder executivo, na gestão do meio ambiente, por meio da qual a Administração Pública exerce o devido controle sobre as atividades humanas impactantes[8]. Trata-se do mais importante mecanismo de defesa e preservação do meio ambiente já que através dele a Administração Pública impõe condições e limites para o exercício de cada uma das atividades potencialmente poluidoras[9].
Sob o enfoque do interesse da coletividade, as licenças administrativas estabelecem as condições mínimas de exercício da atividade econômica e as contrapartidas exigidas do particular. As fases ou etapas do procedimento de licenciamento estão previstas no art. 10 da Resolução CONAMA 237/97[10]. Para orientar a atuação dos órgãos ambientais competentes, a citada Resolução, em seu anexo I, apresenta uma lista de atividades para as quais se recomenda o licenciamento ambiental, destacando-se nesse rol a obrigatoriedade de licenciamento das atividades agropecuárias e os projetos agrícolas.
Uma das etapas do licenciamento é o estudo prévio de impacto ambiental, uma modalidade de avaliação de impacto ambiental (AIA) e deve ser realizado para subsidiar o procedimento de licenciamento ambiental de atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente[11]. É inconstitucional norma que dispensa os estudos de impacto ambiental - EIA/RIMA em casos de significativo impacto ambiental, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal[12].
O licenciamento ambiental decorre do poder de polícia da Administração Pública, sendo prerrogativa de direito público que autoriza a Administração Pública a restringir as liberdades individuais em benefício da coletividade[13]. As três esferas de competência estão habilitadas a licenciar empreendimentos impactantes, por meio dos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente[14]. A competência específica para o licenciamento ambiental deve recair apenas sobre um ente federado competente, pois não é possível o licenciamento ambiental simultâneo por mais de um deles[15].
A definição do ente federativo competente para o licenciamento deve ser fixada em cada caso concreto e demanda uma análise cronológica objetiva dos variados critérios adotados a partir da Lei 6.938/81[16].
3.1. COMPETÊNCIA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL
A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938/81, estabeleceu, em sua redação originária e dada pela Lei nº 7.804/89, que o licenciamento ambiental de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras dependeria de prévio licenciamento do órgão estadual competente. Seria, contudo, atribuição do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente supletivamente - quando o órgão estadual fosse omisso -, ou quando a atividade com significativo impacto ambiental fosse de âmbito nacional ou regional[17].
Em 1997, a Resolução nº 237 do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA adotou como critério, dentre outros[18], o do alcance dos impactos ambientais diretos do empreendimento, verificável em cada caso concreto[19]. O fundamento para a repartição da competência entre entes da federação para o licenciamento passou a ser o impacto ambiental da atividade, mas a dificuldade estava na identificação de qual seria a extensão geográfica dos impactos ambientais diretos de determinada atividade[20] [21]. Os Municípios, por sua vez, teriam competência para licenciar empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e aqueles que lhes forem delegados pelo Estado através de instrumento legal ou convenio[22].
O estabelecimento de critérios pela Resolução CONAMA nº 237/97 foi objeto de críticas sob o argumento de não se tratar de instrumento legal apto a atribuir competência administrativa aos entes federativos, não tendo força suficiente para revogar a Lei 6.938/81, que atribuía aos estados membros a competência para o licenciamento ambiental[23]. Com a edição da lei complementar nº 140 de 2011, a discussão perdeu o objeto, pois ela trouxe critérios de fixação da competência muito semelhantes aos da Resolução nº 237/97 do CONAMA, exceto quanto às atividades licitatória de competência dos estados que passaram a ter caráter residual, todos os empreendimentos que não sejam de competência da União, enumerados no art. 7º e do município, rol do art. 9º, deverão ser licenciados pelo órgão ambiental dos estados membros[24].
A competência de licenciamento ambiental de um órgão não retira o poder de polícia de outro órgão integrante do SISNAMA. Assim, ainda que a atividade desempenhada pelo autor devesse ser licenciada por órgão municipal ou estadual de Meio Ambiente, permanece competência do IBAMA de fiscalizar a aplicação da legislação ambiental, no exercício do poder de polícia, bem como de pleitear a reparação dos danos ambientais perpetrados[25].
A preocupação com a proteção ambiental autoriza a atuação legítima do IBAMA, que como órgão federal responsável pela execução das diretrizes da política nacional para o meio ambiente, detém competência para empreender operações tendentes a coibir a prática de ações potencialmente poluidoras e pleitear a reparação pelo dano ambiental causado, inclusive, quando se depara com licenças concedidas indevidamente pelos Estados e Municípios, devendo, todavia, ser resguardada a incolumidade do pacto federativo[26].
3.2. DA INEXIGIBILIDADE DE LICENÇA AMBIENTAL PARA AS ATIVIDADES AGROSSILVOPASTORIS: OS DECRETOS ESTADUAIS Nº 15.682/14 E Nº 16.963 E SUA INCONSTITUCIONALIDADE.
Com base no art. 8º, XIV, da LC n. 140/11[27], a competência para expedir licença para a atividade agrossilvopastoril, como regra, é do órgão estadual. Na Bahia, essa competência não pode ser delegada para os Municípios ante a vedação contida na Resolução do Conselho Estadual do Meio Ambiente - CEPRAM/BA nº 4.327/13, a qual não reconhece a agricultura como de impacto local e não autoriza que os municípios da Bahia licenciem essa atividade.
O Decreto Estadual da Bahia nº 15.682/14, alterando o Decreto nº 14.024, de 06 de junho de 2012, tornou inexigível o licenciamento ambiental para as atividades agrossilvopastoris[28]. Uma vez apresentado o requerimento de licenciamento ambiental, o Instituto do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia - INEMA concedia uma certidão com a informação de que aquela atividade atendia aos requisitos para a dispensa de licenciamento ambiental.
Não há transparência quanto ao móvel da nova legislação estadual – se o atendimento a interesses políticos escusos, se ao clamor de grandes ruralistas do estado ou ambos – fato é que a tutela do meio ambiente foi ignorada, assim como o processo de desertificação que o oeste da Bahia vem sofrendo com o desmatamento excessivo que impede o acesso das águas das chuvas aos lençóis freáticos[29]. A rápida destruição do bioma cerrado está destruindo a gigantesca rede de raízes que atua como uma esponja, ajudando a recarregar os aquíferos que levam água às torneiras de todas as regiões do Brasil[30].
Em substituição ao procedimento de inexigibilidade de licença ambiental, o Estado da Bahia editou em 2016 o Decreto nº 16.963 instituindo o “procedimento especial de licenciamento ambiental”. Trata-se de licenciamento obtido por procedimento especial eletrônico extremamente simplificado e rápido, exigindo do produtor apenas a realização de um cadastro online, que dispensa estudo ambiental ou vistoria prévia independentemente do porte, natureza ou localização do empreendimento. Por via transversa, houve mais uma vez a dispensa do próprio licenciamento ambiental.
O órgão regulamentador da atividade efetiva ou potencialmente poluidora, no caso o Poder Executivo da Bahia, não levou em conta a obrigatoriedade de prévio licenciamento ambiental em desrespeito à Resolução nº 237/97 do CONAMA e as normas constitucionais de tutela do meio ambiente. Ao regulamentar a Política Nacional do Meio Ambiente, a citada norma prevê a obrigatoriedade do licenciamento para atividades agrosilvopastoris, não havendo espaço para interpretações distintas. O Estado-membro deve complementar a norma geral, com base nas especificidades e características da sua região, mas não pode dispensar o licenciamento, reduzir a proteção ambiental[31].
A competência dos Estados para legislar, quando a União já editou uma norma geral, pressupõe obediência à norma federal[32]. A regra situa-se no campo da hierarquia das normas e faz parte de do sistema de “fidelidade federal”[33]. O intuito do legislador ao atribuir competência aos estados foi ampliar a proteção ambiental possibilitando a adequação das normas às peculiaridades locais.
Diante desse quadro, a Justiça Federal da Bahia determinou, por decisão liminar, que o INEMA voltasse a realizar o licenciamento das atividades agrossilvopastoris na Bahia, de acordo com a legislação federal em vigor, por procedimento regular, sob pena de multa diária de R$ 100 mil. A magistrada condutora do feito suspendeu, com efeito retroativo, os artigos 8º e 135º do Decreto Estadual nº 15.682/2014 e as alterações feitas pelo Decreto Estadual nº 16.963/2016[34].
A redução da proteção ambiental pela legislação dos estados, motivada por interesses políticos escusos e particulares, em detrimento da coletividade não é admissível. A questão que se põe, contudo, está em saber como conciliar a proteção ao meio ambiente e o direito do produtor rural ao trabalho, a livre iniciativa e o dever de atribuir função social à propriedade.