Introdução
O objeto da pesquisa é a análise acerca da validade dos pareceres técnicos do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, quando eivados de vícios inerentes à atividade típica de Estado. Nesse contexto, serão avaliados os impactos na seara jurídica, visto que, tais pareceres subsidiam o julgamento de contas anuais de governo de ex-gestores pelo poder legislativo competente. Em suma, será abordada a extensão do reconhecimento da nulidade em eventuais demandas judiciais.
Partindo dessa permissa, cabe-nos refletir sobre a observância, por parte do TCE-SE, dos princípios vinculantes à Administração Pública, quais sejam, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Pessoalidade e Eficiência, essenciais à garantia da estabilidade do Estado de Direito.
A problemática será abordada neste trabalho de forma fundamentada, com diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, utilizando técnicas de pesquisas bibliográfica e documental com o fito de encontrar embasamento para alcance do objetivo principal, que é destacar os reflexos dos atos administrativos do Tribunal de Contas de Sergipe nos efeitos jurídicos almejados.
Considerações acerca dos Tribunais de Contas
O Estado de Direito Brasileiro, nascido com a promulgação da Constituição Federal de 1988, baseia-se no princípio da separação dos poderes em corrente tripartite, maximizada por Montesquieu, que denota a autonomia, independência e principalmente harmonia entre os poderes que compõem o Estado brasileiro, quais sejam, Executivo, Legislativo e Judiciário. Sobre isso a Carta Magna insculpe em seu Artigo 2º que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
A teoria tripartite, própria das democracias, visa a extinguir a concentração do comando das decisões, fazendo com que exista uma checagem institucional da atuação do Estado, sobre isso lecionam Paulo e Alexandrino (2011,p.426):
“Deve-se frisar que o ponto relevante da teoria de Montesquieu não está na identificação das três funções (elas já haviam sido indigitadas por Aristóteles, na Antiguidade), mas, sim, na ideia de dividir o exercício dessas funções entre órgãos independentes, evitando a concentração de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa (ou de um único centro de poder), o que, segundo seu raciocínio, ensejaria um controle automático do exercício do poder estatal.”
Nesse contexto, a harmonia entre os poderes atribui ao Poder Legislativo a capacidade fiscalizatória com mecanismos próprios, sejam no controle administrativo[1] ou financeiro-orçamentário, neste a Constituição Federal atribui ao Tribunal de Contas da União o controle externo da aplicabilidade dos recursos públicos federais, assim preceitua:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
O próprio diploma constitucional dispõe que as regras de existência serão replicadas nas Constituições Estaduais, que regularão as normas gerais de funcionamento dos Tribunais de Contas dos entes. Sobre isso a Constituição do Estado de Sergipe diz que:
Art. 19 [...] §1º § 1º. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, que emitirá parecer prévio sobre as contas do Prefeito, vedada a criação de órgãos municipais para este fim.
Art. 68. A Assembléia Legislativa exercerá o controle externo com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado [...].
A Doutrina define as atribuições dos Tribunais de Contas em consonância ao texto constitucional, Meireles (2007, p.706) explica que :
“5.2.1.1 Atribuições dos Tribunais de Contas: No controle externo da administração financeira, orçamentária e agora da gestão fiscal, como vimos, é que se insere as principais atribuições dos nossos Tribunais de Contas, como órgãos independentes mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos.
As atribuições fiscalizatórias dos Poderes Legislativos do Estado e Municípios têm como órgão auxiliar o Tribunal de Contas do Estado, que destarte a possibilidade de imposição de medidas cautelares[2] têm o fito de emitir parecer técnico opinativo quando do julgamento das contas anuais de governo, não podendo os Municípios criarem órgãos próprios Tribunais. A função do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe encontra-se presente na Lei Complementar Estadual 205.2011 que em seu Artigo inaugural define que:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida nesta Lei Complementar:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades administrativas dos Poderes do Estado e dos Municípios, e das respectivas entidades da administração indireta, inclusive das fundações, empresas públicas e sociedades instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público Estadual e Municipal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário; [...].
Mesmo o Supremo Tribunal Federal ratificando a natureza meramente opinativa dos pareceres técnicos, sua própria Jurisprudência afirma que o mesmo subsiste e somente será impugnado por decisão de 2/3, vejamos:
“Compete à Câmara Municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, que emitirão parecer prévio, cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da casa legislativa (CF, art. 31, § 2º).[...] [RE 848.826, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, j. 10-8-2016, P, DJE de 24-8-2017, tema 835.]”
“(...) o parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo. [RE 729.744, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2016, P, DJE de 23-8-2017, Tema 157.]”
A relevância dos pareceres do Tribunal de Contas é substancial, pois se trata de análise apresentada aos parlamentares que tomam como base as informações ali presentes para realizarem o devido julgamento das contas dos ex-gestores, subsistindo salvo pelo entendimento contrário dos parlamentares.
Da atividade típica de Estado
O Estado de Direito tem seu nascedouro com a instituição da Constituição e representa, em apertada síntese, a organização do Povo em uma ordem legal e sobre um determinado território. Segundo Bonavides (1998, p.64):
- O Estado é a generalização da sujeição do Poder ao Direito: por uma certa despersonalização. Desenvolvendo as ideais de Bordeau, intenta então demonstrar que o Estado só existirá onde for concebido como um poder independente da pessoa dos governantes”.
A lição demonstra que o Estado não deve ser mais confundido com o ideal absolutista do exercício de Poder, devendo a atividade jurisdicional estar adstrita aos princípios norteadores da base constitucional e sua atuação limitada a requisitos pré-estabelecidos, Bonavides (1998, p. 109) continua:
[...]Titulares do Poder são aquelas pessoas cuja vontade se toma como vontade estatal. Essa vontade, expressando o poder do Estado, se manifesta através de órgãos estatais, que determinam em seus atos e decisões o caráter e os fins do ordenamento político. [...] A titularidade do poder estatal pertence aqui ao povo; o seu exercício, porém, aos órgãos através dos quais o poder se concretiza, quais sejam o corpo eleitoral, o Parlamento, o Ministério, o Chefe de Estado, etc.”.
A função típica do Poder Legislativo no que diz respeito à sua atividade fiscalizatória externa encontra guarida nos Tribunais de Contas que atuam como órgãos auxiliares. Os agentes estatais, dotados de presunção de legitimidade, serão investidos na função pública mediante concurso público, como determina a Carta da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A Doutrina explicita a teoria que corrobora a legitimidade da atuação jurisdicional pelos agentes devidamente constituídos, Meirelles (2007, p.67 e 75) leciona que:
“1.5.1 Órgãos Públicos – são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através dos seus agentes, cuja atenção é imputada a pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. [...] Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essas atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para o seu desempenho.”
No Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, no que diz respeito ao seu quadro funcional, a matéria é regulamentada pela Lei complementar Estadual 205.2011, que, sobre o cumprimento das finalidades e elaboração de Inspeções e Relatórios Técnicos, devem ser praticados por servidores do quadro efetivo, quais sejam, Analista de Controle Externo I e II, vejamos:
Art. 32. Para cumprir suas finalidades, os serviços técnicos e administrativos devem dispor de quadro próprio de pessoal, organizado em plano de carreiras, cujos princípios, diretrizes, denominações, estruturação, formas de provimento e demais atribuições serão fixados em lei.
A investidura via concurso público visa a ampliar o acesso ao maior número de interessados ao passo que garante, junto à estabilidade própria da função pública, o imparcial e eficaz exercício da atividade jurisdicional, segundo MARTINS (2011, p. 139) trata-se de “uma garantia individual outorgada aos administrados contra a distorcida influência política no desempenho da função pública e também um direito político dos cidadãos a uma administração transparente e participativa”.
A função típica do Estado tem ligação intrínseca com o que preceitua a Legislação atinente e deve ser desempenhada obrigatoriamente por servidor público devidamente investido.
Da impossibilidade de atuação de cargos comissionados nos pareceres técnicos dos Tribunais de Contas.
A função típica de Estado revela-se nos Tribunais de Contas dos Estados quando do cumprimento de sua atividade institucional, especialmente, a elaboração de pareceres técnicos acerca da regularidade da aplicação dos recursos públicos pelos chefes dos Poderes Executivos Municipais. Tais pareceres subsidiam os parlamentos municipais a procederem com o devido checks and balances[3], essencial para a estabilidade democrática.
O exercício regular das atividades institucionais devem ser realizadas por servidores públicos devidamente investidos em concurso público, que estarão legitimados a exercer com imparcialidade e legalidade os atos necessários. O Supremo Tribunal Federal em entendimento sumular ratificou o entendimento de que:
Súmula 685
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Na ocorrência de participação de ocupantes de cargos em comissão no exercício das funções fiscalizatórias faz-se presente o comprometimento dos resultados em razão da instabilidade e dependência funcional do agente, visto que, possuem vínculo precário e discricionário. A Jurisprudência tem ratificado tal entendimento:
Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - COMISSÃO INTEGRADA POR SERVIDORES NÃO EFETIVOS - PROTEÇÃO À IMPARCIALIDADE - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. A doutrina e a jurisprudência enfatizam a necessidade de que a comissão do processo disciplinar seja formada apenas por servidores efetivos, para garantir a imparcialidade no processo. Deste modo, não podem integrar a comissão os servidores ocupantes de cargos em comissão, sob pena de nulidade do processo. (TJ-SC - Reexame Necessário em Mandado de Segurança MS 608635 SC 2008.060863-5. Data de publicação: 22/04/2009).
Os ocupantes de cargos em comissão “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”[4], segundo Mello (2002,p.269):
“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando”.
O caráter transitório destoa da natureza jurídica da atividade estatal que carece da devida imparcialidade e legitimidade de seus agentes, sendo impossível a atuação nas atividades institucionais dos Tribunais de Contas de ocupantes de cargos em Comissão.
Da Inconstitucionalidade da Lei Complementar 256 / 2015 e irregularidade procedimental dos relatórios técnicos do TCE-SE.
A Lei Complementar estadual 232.2013 define em seu artigo 9º que:
Art. 9º As funções de execução do controle externo, da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos Municípios, que incumbem ao Tribunal de Contas, devem ser exercidas, exclusivamente, pelos Analistas de Controle Externo I e II.
§1º Os Analistas de Controle Externo I e II, responsáveis pela execução de atividades nos termos desta Lei Complementar, e em razão das funções de fiscalização que executam, desenvolvem atividades exclusivas de Estado.
Os agentes elencados no diploma legal têm por lei a presunção de legitimidade reconhecida e por lei desenvolverão atividade exclusiva de Estado. Com o advento da Lei 256.2015 houve uma atuação legiferante no sentido de flexibilizar tal definição, vejamos a adição do §3º ao supracitado artigo:
§3º - Além das funções exercidas pelos Analistas de Controle Externo I e II, na forma dos §§ 1º e 2º deste artigo, aos coordenadores das Unidades Orgânicas compete encerrar a instrução processual e aprovar as informações técnicas constantes nos autos.[5]
Tal dispositivo visa a conceder a um agente com vínculo precário o endossamento de informações técnicas em total dissonância às atribuições de assessoramento, chefia e direção, como preceitua a Constituição Federal, garantindo dessa forma a possibilidade de execução de função típica de Estado por ocupantes de cargos em comissão.
A incompatibilidade se faz presente pelo fato de que os atos fiscalizatórios e administrativos – auditorias, relatórios e informações técnicas – devem ser praticados exclusivamente por servidores do quadro efetivo do TCE-SE que sujeitam-se ao regime especial de prerrogativas e vedações estipulados na Lei Complementar 205.2011 (Lei Complementar do TCE-SE) que preceitua:
Art. 34. São obrigações do servidor que exerce funções específicas de controle externo no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe:
I – manter, no desempenho de suas tarefas, atitude de independência, serenidade e imparcialidade; [...]
O Supremo Tribunal Federal, em julgado semelhante à situação existente na Corte de Contas do Estado de Sergipe, decidiu que:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente. ( STF – ADI: 3706 MS. Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15.08.2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: Dje-117, 04.10.2007).
A atuação externa do Tribunal de Contas por agentes incompetentes é flagrantemente inconstitucional e ocasiona incomensurável insegurança jurídica, especialmente pelos atos irregulares anteriormente praticados que são questionáveis quanto aos resultados produzidos.
O status de agente incompetente é capaz de tornar o procedimento incapaz de produzir efeitos, como pacífico na Jurisprudência:
Ementa: REMESSA EXOFFÍCIO COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NOTIFICAÇÃO DE INFRAÇÃO - ATO PRATICADO POR AGENTE DE TRÂNSITO MUNICIPAL - AGENTE INCOMPETENTE - ATO NULO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1) Conforme os ditames constitucionais, a função para cargo em comissão há de ser de direção, chefia ou assessoramento, casos que não se aplicam aos agentes de trânsito municipais, cujas nomeações são incompatíveis com a natureza da função. Assim, a municipalidade não poderia criar cargos comissionados de agentes de trânsito. 2) Ato praticado por agente incompetente, não gera efeitos, sendo, portanto, nulo de pleno direito. 3) Estando a sentença em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico vigente, deve a mesma ser mantida em todos os seus termos. Negado provimento ao recurso de apelação. Sentença mantida.( TJ-ES - Remessa Ex-officio 35000003216 ES 35000003216, Data de publicação: 02/05/2006).
A atuação de cargos comissionados nas funções dos Analistas Externos I e II do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe macula a regularidade dos pareceres técnicos e devem, quando da participação de agentes incompetentes, serem considerados nulos de pleno direito e dessa maneira, não podem ser submetidos ao julgamento pelo Poder Legislativo.