Assim como ocorre nas mudanças que leis alteradoras trazem ao direito material, também as alterações promovidas no direito processual desafiam a interpretação e aplicação do direito segundo a ótica da intertemporalidade, é dizer, quando, de que forma, e sobre quais critérios as normas processuais alteradoras afetam em especial os processos ainda em trâmite.
No que diz respeito à eficácia intertemporal da reforma, é evidente que não existe discussão a respeito de duas situações, seja do ponto de vista material, seja processual: 1) quando a relação jurídica material ou processual já se findou e produziu todos os seus resultados sob a vigência da norma anterior, no qual evidentemente observa-se a norma anterior e 2) quando as relações materiais ou processuais se iniciaram sob a lei nova, caso em que incidem, quando pertinentes, os dispositivos trazidos com a lei nova. A discussão mais relevante diz respeito aos casos em que a relação de direito material ou processual ainda estão em vigor ou pendentes, produzindo seus efeitos jurídicos.
Do ponto de vista do contencioso trabalhista, os efeitos que a Reforma produz sobre o direito processual do trabalho são mais prementes, eis que se aplicam de imediato aos processos em curso, razão pela qual seus efeitos e impactos são sentidos de forma muito mais imediata que as alterações promovidas no direito material do trabalho, cujos reflexos e discussões começam a surgir apenas na medida em que as relações jurídicas afetadas pelas alterações promovidas passam a ser debatidas em ações judiciais, o que naturalmente é muito mais diferido do que os impactos processuais mais imediatos.
O desafio é bem apresentado por Cândido Dinamarco, quando aponta:
quanto à eficácia da lei processual em relação aos processos pendentes, aplica-se a regra tempus regit actum, segundo a qual fatos ocorridos e situações já consumadas no passado não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo. As leis dispõem para o futuro e não para o passado. As previsões gerais e abstratas que contêm são realmente pré-visões e constituem tipificações de fatos e condutas possíveis de ocorrer no futuro e a serem regidos pelos preceitos nelas estabelecidos. Tal é, ao mesmo tempo, o fundamento e o significado da regra da aplicação imediata da lei processual, que não importa retroatividade e traz em si a preservação das situações jurídicas consumadas sob o império da lei revogada[1].
Carreira Alvim destaca que enquanto é óbvio que a lei nova não incide sobre processos findos, e que os novos processos serão naturalmente regulados pela lei nova, a doutrina distingue três teorias diferentes para aplicação do direito intertemporal a processos em curso: o sistema da unidade processual; o sistema das fases processuais e o sistema de isolamento dos atos processuais[2]. Segundo o autor, tais teorias podem ser visualizadas sob o seguinte prisma:
a) o sistema de nulidade processual considera o processo como uma unidade jurídica, que só pode ser regulado por uma única lei, a antiga ou a nova, de modo que a antiga teria de se impor, para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até a sua entrada em vigor.
b) o sistema das fases processuais distingue fases processuais autônomas, como a postulatória, probatória, decisória, recursal e de execução, cada uma suscetível de ser disciplinada por uma lei diferente.
c) o sistema de isolamento dos atos processuais afasta a aplicação da lei nova em relação aos atos já encerrados, aplicando-se apenas aos atos processuais a serem ainda praticados.[3]
Chiovenda, resumindo as três correntes, expunha:
Teoricamente, duas soluções extremas são possíveis: ou aplicar a lei antiga até a conclusão do processo (solução sugerida pela intenção de evitar perturbações e complicações); ou aplicar a nova aos atos sucessivos (aplicação rigorosa da autonomia da relação processual). Um caminho intermediário pode deparar-se na divisão da causa em períodos, de maneira que, até o preenchimento de um período, se aplique a lei antiga, e daí por diante a nova[4].
Carreira Alvim entende que o sistema de isolamento dos atos foi expressamente consagrado no antigo CPC (art. 2o) e CPC (art. 1211), ressalva, contudo, que isso não afasta a ultratividade ou proatividade das leis processuais, por força da qual a norma revogada continua produzido sua eficácia até que se conclua o ato por ela regulado, tais como uma perícia em final de conclusão[5].
Manoel Antonio Teixeira Filho, após também dissertar sobre as três correntes principais de interpretação, manifesta adesão à teoria do isolamento dos atos processuais, assinalando que foi expressamente consagrada no CPC anterior (art. 1211)[6].
A situação não sofreu mudanças significativas por ocasião do CPC de 2015, que em seu art. 1046 consagrou a mesma regra, ao assinalar:
Art. 1046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
José Miguel Garcia Medina entende que o novo CPC adotou preponderantemente a teoria do isolamento dos atos processuais, mas entende que há disposições no Código que adotaram a teoria da unidade do procedimento, tais como o art. 1046, § 1º, além de entender que, “em alguma medida”, os arts. 1054 e 1057 do CPC teriam adotado a teoria das fases processuais[7].
Como regra o entendimento que se adota no processo é a corrente de "isolamento dos atos do procedimento", segundo a qual, como explica Manoel Antônio Teixeira Filho, que a ela se filia, "a lei nova incidiria, unicamente, nos autos processuais não praticados, ainda que outros atos, pertencentes à mesma fase do procedimento, tivessem sido regidos pela lei antiga"[8]. É possível, contudo, a adoção de duas teorias concorrentes, quais sejam: da unidade do processo, pela qual o procedimento deve ser considerado unitário, ainda que possua fases distintas, e em razão disso continuaria disciplinado pela lei antiga; ou ainda, a teoria da autonomia das fases do procedimento, segundo a qual a lei nova atingia apenas as fases ainda em andamento, não fulminando as fases já encerradas.
Pode-se objetar no campo do processo do trabalho se as regras que disciplinam o direito processual intertemporal no direito processual civil também se aplicaram ao direito processual do trabalho. Ocorre que há uma manifesta omissão ontológica na CLT que autoriza a aplicação da norma processual comum, haja vista a inexistência de qualquer dispositivo específico do direito processual do trabalho que regulamente a questão de forma diversa.
Com efeito, por analogia, o que mais perto poder-se-ia aplicar diz respeito às regras finais e transitórias relativas à entrada em vigor da própria CLT, estabelecendo o art. 912 que as regras previstas na norma consolidada serão de aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, e o art. 915, mais específico sobre direito intertemporal processual, não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.
A contrario sensu do que estabelece o art. 915, no qual o legislador da CLT sentiu por bem assinalar que os prazos recursais que já haviam começado e os recursos já interpostos não seriam prejudicados pela lei nova, isso reforça o entendimento da teoria do isolamento dos atos processuais, já que evidencia que quando havia exceção a ser regra ela foi expressamente prevista ou esclarecida no diploma legal, como eventual divergência quanto ao momento de aperfeiçoamento do ato processual recursal, a regra a ser observada seria a da lei antiga caso o prazo já estivesse em andamento para interposição, assim como os recursos já interpostos. Esta previsão está em plena consonância com a teoria do isolamento dos atos processuais, como se infere da explicação de Cândido Dinamarco:
Por esse critério, que é de aceitação geral na doutrina moderna, não se aplica a lei nova aos atos já realizados nem a situações já consumadas a cada passo do procedimento. Regem-se por ela, todavia, os fatos ainda a praticar, mesmo na fase procedimental pendente, quando da passagem da lei velha para a nova[9].
E de fato, o disposto no art. 1046, do CPC, deve ser integrado e interpretado sistematicamente junto com a previsão contida no art. 14, do CPC, que dispõe:
Art. 14 A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Naturalmente, os atos processuais que já foram praticados sob a égide da lei antiga devem ser apreciados à luz da legislação em vigor por ocasião de sua prática, assim como os fatos e situações processuais que tenham ocorrido nesse período. Por outro lado, todos os atos processuais que venham a ser praticado sob a égide da lei nova, submetem-se a sua disciplina jurídica.
Candido Dinamarco entende que os institutos bifrontes, que atuam nas “faixas de estrangulamento” entre o direito material e o direito processual não se submeteriam a essa regra. Nesse sentido, as disposições sobre ação, competência, prova, coisa julgada e responsabilidade patrimonial respeitariam a lei antiga[10].
Dinamarco menciona não poder a lei, nesse sentido, alterar regras de distribuição do ônus da prova ou subtrair bens da responsabilidade patrimonial, impedindo sua penhorabilidade. É uma opinião diversa do entendimento clássico sobre o tema, bem representado por Chiovenda, que entendia que se a lei processual nova suprimir alguns modos de atuação da lei ou alguns meios de atua-la, reduz-se o poder jurídico de pleitear sua aplicação, não se podendo utilizar os meios e formas previstos, a partir de então, pela lei antiga[11]. Entende que o mesmo se aplica à disciplina das provas quanto a sua execução ou admissibilidade[12].
Apesar da preocupação do eminente processualista paulista a com relação aos institutos bifrontes mencionados ser compreensível, e até louvável ao procurar conferir tratamento diverso a estas situações, a verdade é que tais exceções visualizadas por Dinamarco não apenas não existem, rigorosamente, na disciplina legal do tema, como tampouco foram acolhidas historicamente pela jurisprudência, seja na Justiça Comum, seja na Justiça do Trabalho.
O próprio autor admite que por ocasião da lei 8009/90 a jurisprudência entendeu que a impenhorabilidade do bem de família atingia e era aplicável às ações em curso. E dentro do processo do trabalho também ocorrem muitos exemplos similares, como por ocasião da ampliação da competência trabalhista, por ocasião da Emenda Constitucional 45/2004, que implicou alteração de competência e atingiu os processos já em curso, e não apenas aqueles ainda não ajuizados. Da mesma forma, as regras autorizadoras da inversão do ônus da prova previstas no Código de Defesa do Consumidor também foram amplamente aplicadas aos processos em curso por ocasião do advento deste diploma legal, e os exemplos se multiplicam, como a aplicação aos processos em cursos das mudanças nas regras de admissibilidade de recurso de revista promovidas pela lei 13015/14, ou quando passou-se a executar as contribuições previdenciárias, com impugnação do INSS aos cálculos homologados pelo juízo, consoante lei 10035/2000.
Pode-se concluir com segurança, portanto, que a “a lei processual nova respeita os atos e fatos consumados sob a lei antiga; significa isso que mesmo os efeitos processuais ainda não verificados do ato ou fato já consumados permanecem regulados pela lei antiga, sem que a lei nova se diga, em verdade, retroativa”[13]. Ou ainda, como aponta Humberto Theodoro Júnior, “as leis processuais são de efeito imediato perante os feitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos”[14].
O desafio do direito intertemporal processual, portanto, diz respeito menos à circunstância de atingir os processos em curso (a respeito do que não há qualquer dúvida do ponto de vista doutrinário), ou mesmo no sentido de que a teoria preponderante para sua aplicação seria a do isolamento dos atos processuais (salvo expressa ressalva legal em sentido contrário). A dificuldade reside precisamente na definição do momento em que um ato processual se aperfeiçoou de tal modo que possa ser considerado consumado para fins de definição de qual lei será aplicação a este ato e disciplinará seus efeitos jurídicos processuais.
Apenas a título ilustrativo desta questão, veja-se a questão dos honorários advocatícios.
A Reforma Trabalhista, ainda que tardiamente nesse aspecto, finalmente consagrou o cabimento de honorários advocatícios no processo do trabalho, afastando-se da limitação que parte da jurisprudência entendia existir em razão da previsão de assistência jurídica gratuita pelo sindicato da categoria na forma da lei 5584/70.
Nesse caso a disciplina dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A seria aplicável aos processos em curso?
A resposta a esta pergunta não reside na discussão da aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, mas sim em identificar qual é o ato ou fato processual que disciplina a consumação deste ato para fins de isolamento.
Caso se entendesse que os honorários advocatícios estão consumados dentro da relação processual no momento da propositura da ação, então todas as ações ajuizadas antes do término da vacatio legis não estariam sujeitas à aplicação dos honorários advocatícios oriundos do texto da Reforma, que estariam limitados, neste aspecto, apenas às ações ajuizadas após o término da vacatio legis. Observe-se que tal interpretação não implica o entendimento de que a lei processual nova não se aplicaria a processos já em andamento, mas sim que o ato já estaria aperfeiçoado e consumado, e, por conseguinte, a lei nova não poderia retroagir para atingi-lo.
Não tem sido este, contudo, o entendimento dos tribunais superiores a respeito do tema, sendo que particularmente acompanho os entendimentos que vem sendo adotados pelo STJ a respeito do tema. A título exemplificativo observem-se as seguintes parciais de ementa do STJ:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC⁄2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC⁄1973 VS. ART. 85 DO CPC⁄2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL.
1. Este Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de que, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos correspondentes, a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença⁄acórdão que a impõe. Precedentes: REsp. n. 542.056⁄SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.02.2004; REsp. n. 816.848⁄RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196⁄BA, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 02 de dezembro de 2008; AgRg no REsp 910.710⁄BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16.09.2008; AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.357.561⁄MG, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04.04.2017, DJe 19.04.2017; REsp. n. 1.465.535⁄SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21.06.2016.
2. A essa jurisprudência há que se adicionar o entendimento desta Corte em relação à vigência do novo Código de Processo Civil (CPC⁄2015) que estabeleceu como novidade os honorários sucumbenciais recursais. Sendo assim, para os recursos interpostos de decisões⁄acórdãos publicados já na vigência do CPC⁄2015 (em 18.03.2016) é cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do CPC⁄2015: Enunciado Administrativo n. 7⁄STJ - "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC". REsp 1649720 / RS. RECURSO ESPECIAL. Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe 30/10/2017)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO DO EMBARGADO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NOVO CPC⁄2015. REVERSÃO AOS MEMBROS DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Recurso interposto pela União com vistas à majoração do percentual da verba honorária, bem como sua reversão aos membros da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 85 do CPC vigente.
2. Não se cogita da aplicação dos parâmetros estabelecidos no art. 85 do CPC⁄2015 para a fixação de verba honorária, pois, possui nítido colorido de direito material, não se aplicando aos casos ajuizados antes de sua vigência.
3. Ademais, o § 19, do art. 85 do NCPC, possibilita a percepção de honorários sucumbenciais pelos advogados públicos, mas desde que haja prévia previsão legal. Como ainda não existe lei que discipline este dispositivo, os advogados públicos da União não fazem jus aos honorários sucumbenciais. (REsp 1636124 / AL. RECURSO ESPECIAL. Rel. Min. Hermann Benjamin. DJe 27/04/2017)
Segundo a jurisprudência predominante no STJ, a questão alusiva aos honorários advocatícios não apenas não é processual, mas material, por dizer respeito ao direito de crédito pessoal do advogado em decorrência do patrocínio jurídico da causa, como também é definido e deve observar a lei em vigor por ocasião da sentença.
O entendimento é perfeitamente natural levando em consideração que os honorários advocatícios, seja para o Autor, ou para o Réu, são fixados e definidos com base no próprio resultado da demanda, e, por conseguinte, não podem existir previamente à solução que permita, entre outros elementos, a aferição do resultado de forma a se definir a sucumbência e os honorários decorrentes. Antes da sentença tudo o que há, quando muito, é mera expectativa de direito do advogado em vir a receber honorário sobre o resultado da demanda conforme a decisão judicial que a aprecie.
Por outro lado, os honorários advocatícios constituem típica hipótese de pedido “implícito”, já que tanto a norma processual comum, como também a norma trabalhista após a Reforma, utilizam o imperativo de que o juiz “deverá” fixa-los por ocasião da sentença, razão pela qual é irrelevante se houve ou não pedido expresso na ação ajuizada, ou mesmo na resposta apresentada, muito menos se o pedido foi formulado com base em critério de cálculo ou mesmo de cabimento diverso.
Acompanho, assim, o posicionamento de que o direito aos honorários advocatícios se aperfeiçoa e se consuma exclusivamente por ocasião da sentença que julga a demanda, devendo ser observada a norma em vigor por ocasião da prolação desta decisão, inexistindo, assim, qualquer hipótese de aplicação retroativa da norma processual em tais casos.
Transportada essa interpretação ao direito processual do trabalho, e na ausência de qualquer norma específica em sentido diverso, os honorários advocatícios são devidos em todos os processos já em trâmite na Justiça do Trabalho, mesmo que ajuizados anteriormente ao término da vacatio legis da lei 13467/2017, porém restritos aqueles em que ainda não foi prolatada sentença. Nas ações ajuizadas antes do término da vacatio legis em que já tenha havido a prolação da sentença, contudo, deve ser observada quanto aos honorários as regras vigentes até então, eis que já consumado o ato por ocasião da prolação da sentença, mesmo até que a sentença não tenha apreciado expressamente o tema (por ausência de pedidos das partes), pois até então não se tratava de modalidade de pedido implícito no processo do trabalho a desafiar pronunciamento judicial de ofício.
Infelizmente, não é possível abordar, nem mesmo antever, todas as situações de conflito de direito intertemporal processual que inevitavelmente surgirão nos primeiros anos após as alterações decorrentes da Reforma Trabalhista, mas a situação exemplificativa dos honorários advocatícios serve de ilustração para o fato de que a discussão se dará muito menos no que diz respeito à teoria de solução do conflito a ser adotada (teoria do isolamento dos atos processuais), e muito mais no que diz respeito à compreensão e definição do que se considerará um ato processual já exaurido ou consumado para fins de incidência das novas regras ou da regência da lei anterior.