RESUMO. O presente ensaio tem por escopo precípuo analisar, em breves comentários, o instituto da extinção da punibilidade, extremamente importante para a Ciência Jurídica.
Palavras-Chave. Direito Penal. Extinção da punibilidade. Causas extintivas da punibilidade. Artigo 107 do Código Penal. Rol exemplificativo.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Efeitos das causas extintivas de punibilidade. 3. Causas extintivas da punibilidade. 4. Rol não taxativo do artigo 107 do Código Penal. 4.1. Código Penal - parte geral. 4.1.1. Suspensão condicional da pena. 4.1.2. Livramento condicional. 4.2 Código Penal - parte especial. 4.2.1. Art. 312, § 3º, peculato culposo. 4.3. Legislação Especial. 4.3.1. Lei nº 9.099/95. 4.3.2. Lei nº 9.249/95. 5. Detalhamento das causas extintivas da punibilidade. 5.1. Morte do agente. 5.2. Anistia - Graça e indulto. 5.3. Pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. 5.4. Prescrição, decadência e perempção. 5.5. Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada. 5.6. Da retratação. 5.7. Perdão Judicial. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. Introdução.
O direito de punir do Estado aparece quando o autor pratica uma infração penal, surgindo o poder-dever de aplicar a lei penal objetiva no caso concreto, sendo, portanto, a manifestação do seu poder de império e da sua soberania, exercício do monopólio jurisdicional de forma a devolver à sociedade a paz uma vez abalada com o cometimento do delito.
Assim, tendo ocorrido o fato-crime, deve o autor suportar a punibilidade como consequência lógica de sua conduta lesiva ou ameaçadora a bens jurídicos protegidos, vindo, em forma de pena, nas modalidades privativas de liberdade, restritivas de direito ou multa, consoante artigo 32 do Código Penal.
Portanto, haverá, a princípio, a possibilidade de o Estado aplicar a sanção penal ao agente praticante do crime.
Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade.
Ensina FRANCISCO MUÑOZ CONDE:
“ Com a constatação da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punição de um fato como delituoso, a presença de alguns elementos adicionais, que não podem ser incluídos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque não corresponderá á função dogmática e político-criminal dessas categorias” .
No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje verifica-se, é incorreto, pois que ela se situa fora do crime.
Não obstante, o seu poder de punir, podem aparecer causas que extinguem a punibilidade, por vários motivos, desde a morte do agente até a ultrapassagem de tempo.
2. Efeitos das causas extintivas de punibilidade.
As causas extintivas da punibilidade, em geral, atingem apenas o jus puniendi, permanecendo o crime em sua integridade, com todos os seus demais efeitos e, quando operarem após o trânsito em julgado da sentença pena condenatória, atingirão a primariedade do agente.
Em algumas situações excepcionais, a causa de extinção da punibilidade atinge o crime em sua totalidade, eliminando-o simplesmente, como ocorre na hipótese da abolitio criminis e da anistia.
Quando a causa operar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo o direito estatal de punir o infrator da norma, este não será julgado e, de consequência, garantirá a situação de primariedade, se existente até então.
3. Causas extintivas da punibilidade.
As causas extintivas da punibilidade são aquelas previstas no artigo 107 do Código Penal.
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Relevante frisar que, com o advento da Lei nº 11.106/2005, as causas extintivas da punibilidade, incisos VI e VII, art. 107, do Código Penal, ligadas ao casamento da vítima com o agente ou com terceira pessoa, no crime de estupro, hoje crime contra a dignidade sexual, foram revogadas.
Acontece que, antes da revogação dos incisos em epígrafe, o Código Civil, de 2002, em seu artigo 1520, previu que "excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez", fato que deve ser analisado a luz da preservação do direito de família.
Parte da doutrina entende que o artigo 1520 do CC não estaria revogado por força de interpretação do artigo 9º da Lei Complementar nº 95, de 1998, que trouxe regra referente à atividade legislativa, determinado que toda revogação legal deva ser expressa. Tal imposição encontra-se prevista em seu artigo 9º, onde se lê:
"Artigo 9º A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas".
4. Rol não taxativo do artigo 107 do Código Penal
O rol do artigo 107 do CP é tão somente exemplificativo. Não se trata de numerus clausus, exaustivo.
Assim, embora haja uma relação bem ajustada no artigo 107, o certo é que existem outras causas extintivas da punibilidade, presentes no Código Penal e em leis esparsas, conforme relação abaixo:
4.1. Código Penal - parte geral.
4.1.1. Suspensão condicional da pena.
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade
4.1.2. Livramento condicional
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade
4.2 Código Penal - parte especial.
4.2.1. Art. 312, § 3º, peculato culposo
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
4.3. Legislação Especial
4.3.1. Lei nº 9.099/95
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
4.3.2. Lei nº 9.249/95
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
5. Detalhamento das causas extintivas da punibilidade
5.1. Morte do agente.
A morte do agente decorre de dois princípios básicos:
I - mors omnia solvit, segundo o qual, a morte tudo apaga;
II - Personalidade ou intranscendência penal: O art. 5º, XLV da CF/88, ensina que a pena não passará da pessoa do condenado.
O critério legal para morte é proposto pela medicina, na chamada morte cerebral, nos termos da Lei nº 9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos.
Deste modo, é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, autorizando-se, por atestado médico, o registro do óbito no Cartório de Registro das Pessoas Naturais.
O legislador utilizou-se do termo morte do agente, que significa indiciado na fase investigativa, réu, na fase processual e sentenciado, uma vez que essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal, desde a instauração do inquérito até o término da execução da pena.
Trata-se de uma causa personalíssima, que não se comunica aos partícipes e coautores(só extingue a punibilidade do falecido).
Extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários.
Se ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a morte só extinguirá os efeitos penais, principais e secundários, não afetando, no entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada impedirá a execução da sentença penal no juízo cível contra os sucessores do falecido, desde que realizada a prévia liquidação do valor do dano.
A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros(CF, art. 5º, XLV – a pena não pode passar da pessoa do condenado).
Nos termos da lei em vigor, a morte somente pode ser provada mediante certidão de óbito, uma vez que o art. 155 do Código de Processo Penal exige as mesmas formalidades da lei civil para as provas relacionadas ao estado das pessoas (nascimento, morte, casamento, parentesto, etc.).
O art. 29, III, da Lei de Registros Públicos(Lei nº 6.015/73) determina a obrigatoriedade do registro do óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77, caput, estatui que “ nenhum sepultamento será feito sem certidão de óbito”.
Quanto à utilização de certidão falsa, a doutrina não é pacificada.
Existem duas correntes acerca da juntada de certidão falsa.
Num primeiro entendimento, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate.
Entrementes, há posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. Isto porque o erro material não transita em julgado, podendo ser corrigido a todo tempo, mesmo ex offício, inexistindo preclusão pro judicato.
A declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia manifestação do Ministério Público (CPP, art. 62).
Embora a lei se refere à extinção da punibilidade pela morte do agente, art. 107, inciso I, do Código Penal, nas ações de iniciativa privada, personalíssima, também a morte da vítima, opera a extinção da punibilidade.
Nos dias atuais, a única possibilidade de ocorrência deste caso, é somente no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previsto no artigo 236 do Código Penal, in verbis:
Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Outro caso que existia até pouco tempo na legislação brasileira era no crime de adultério, artigo 240, onde a ação privada somente poderia ser intentada pelo cônjuge ofendido, tipo penal revogado por meio da Lei nº 11.106, de 2005.
Por analogia in bonam partem, no crime ambiental, extinta a pessoa jurídica, extingue-se a punibilidade com fincas no artigo 107, inciso I, do Código Penal.
No tocante à morte presumida, artigos 6º e 7º do Código Civil, a doutrina se quanto à sua admissão como causa de extinção da punibilidade.
5.2. Anistia - Graça e indulto.
O artigo 107 inciso II, do Código Penal elenca três institutos distintos como causas extintivas da punibilidade.
Em termos de mnemônica, a doutrina conhece esta causa extintiva de punibilidade por GIA (graça, indulto e anistia).
São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir.
Anistia é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi.
A competência para concessão da anistia é exclusiva da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.
A doutrina explica várias espécies de anistia. Assim, é possível existir especial: para crimes políticos, comum, para os crimes não políticos, anistia própria, quando concedida antes do trânsito em julgado do processo, anistia imprópria, aquela concedida após o trânsito em julgado, anistia geral ou plena, aquela que menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram, anistia parcial ou restrita, aquela que menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito(p. ex.: anistia que só atinge réus primários). Existem ainda, a anistia incondicionada, quando não exige a prática de nenhum ato como condição e a condicionada, aquela que exige a prática de algum ato como condição (p. ex.: deposição de armas).
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogatória prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).
A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.
Existem alguns crimes que são insuscetíveis de anistia. Assim, de acordo com a Lei nº 8.072/90, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de drogas e o terrorismo, tentados ou consumados.
Indulto e graça em sentido estrito. Graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; já o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente.
O indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas.
São de competência privativa do presidente da República (CF, art. 84, XII), que pode delegá-la aos ministros de Estados, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União (parágrafo único do art. 84).
No caso do indulto, todo o final de ano, o Presidente da República edita um decreto contendo as condições para a concessão do benefício, e como o decreto é sempre editado por volta dos dias 19, 20 ou 21 de dezembro, o benefício ficou conhecido na doutrina por INDULTO NATALINO.
Noutros países o indulto é concedido próximo de outras datas cívicas, não necessariamente no período do Natal.
Somente atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais.
Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário.
A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.
5.3. Pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.
O artigo 107, inciso III, traz a figura da abolitio Criminis, segundo a qual, a lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (CF, art. 5º, XL).
A dicção do artigo 2º do Código Penal é enfático, quanto à lei posterior deixar de considerar crime:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado
Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se a lei posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida por delituosa.
Se o processo estiver em andamento, será o juiz de primeira instância que julgará e declarará extinta a punibilidade do agente, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.
Se o processo estiver em grau de recurso, será o Tribunal incumbido de julgar tal recurso, que irá extinguir a punibilidade do agente.
Se já estiver operado o trânsito em julgado da condenação, a competência para extinguir a punibilidade será do juízo de execução, nos termos do artigo 66, II, da Lei de Execução Penal; do artigo 13 da Lei de Introdução ao CPP; da Súmula 611 do STF.
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
II - declarar extinta a punibilidade;
Art. 13. A aplicação da lei nova a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível, nos casos previstos no art. 2º e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público.
Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
Recentemente, a Lei nº 11.106/2005, revogou as condutas criminosas de sedução e adultério, respectivamente, artigo 217 e 240 do Códex Repressivo pátrio. Antes. o crime de arma de brinquedo(art. 10, § 1º, II, da Lei nº 9437/97) foi revogado pelo Estatuto do Desarmamento.
A política do desarmamento consistente na entrega voluntária de armas de fogo, e recebimento de indenização em dinheiro por parte do Estado, não se trata de abolitio criminis, mas sim de atipicidade.
5.4. Prescrição, decadência e perempção
Causa extintiva da punibilidade complexa é a prescrição, decadência e perempção, prevista no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
A começar pela prescrição, que é a perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.
A prescrição da pretensão punitiva tem origem no Direito Romano, mais precisamente no ano 18 a.C. na lex Julia de adulteris que fixava o prazo de cinco anos para a prescrição dos crimes de adultério, estupro e lenocínio. No Brasil também se denota a gradativa evolução do instituto da prescrição.
O Código Criminal de 1830 estabelecia expressamente a não prescrição das penas, contemplando somente a prescrição da ação, que variava conforme o crime, sendo menor o prazo para os crimes afiançáveis e outro, mais dilatado, tratando-se de crimes inafiançáveis.
Posteriormente, o Código Penal de 1890 admitiu a prescrição da ação e da pena, subordinando-as aos mesmos prazos, conceitos e regras que se encontram abarcados por nossa legislação até os dias atuais. Existe controvérsia doutrinária a respeito do conceito de prescrição, alguns penalistas conceituam-na como a renúncia ao direito de punir, enquanto outros a definem como a perda do direito de punir.
O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção.
Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final.
Por sua vez, o não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o transito em julgado da sentença condenatória.
Acerca da natureza jurídica, importante frisar que a prescrição é um instituto de Direito Penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV).
Embora leve também à extinção do processo, esta é mera consequência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.
A doutrina mais abalizada aponta dois fundamentos primordiais para a prescrição, senão vejamos:
I - inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal;
II - combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.
Diferença entre prescrição e decadência: a prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada.
A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação.
Imprescritibilidade: só existem duas hipóteses em que não correrá a prescrição penal:
I - Crimes de racismo, assim definidos na Lei nº 7.716/89 – (CF, art. 5º, XLII);
II - As ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, assim definidos na Lei 7.170/83, a chamada Lei de Segurança Nacional (CF, art. 5º, XLIV).
A doutrina aponta várias espécies de prescrição:
I - Prescrição da pretensão punitiva – PPP;
É a perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo.
Produzem os seguintes efeitos:
I - impede o início (trancamento de Inquérito Policial) ou interrompe a persecução penal em juízo;
II - afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação;
III - a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.
Oportunidade para declaração: nos termos do art. 61, caput, do CP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.
Grande parte da doutrina ensina que o juiz que condena não pode, a seguir, declarar a prescrição, uma vez que, após prolatada a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional.
Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de punir (condenando o réu) e, depois, afirmar que esse direito foi extinto pela prescrição.
O artigo 109 do Código Penal é o marco do prazo da pretensão punitiva do Estado.
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano
Exame do mérito: o reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecendo o objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo.
Subespécies de prescrição da pretensão punitiva – PPP: dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:
I - PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo pena (pena abstrata).
II - PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de primeira instância.
III - PPP retroativa: calculada com base na pena fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás.
IV - PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.
O Código Penal, em seu artigo 110, ensina que a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Por sua vez, decadência é a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública e do direito de manifestação da vontade de que o autor seja processado, por meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.
Percebe-se que a decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo.
O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir.
O ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou representação se não o exercer dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP).
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Já a perempção é considerada como causa de extinção da punibilidade, consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal á ação penal exclusivamente privada.
É uma pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de certos crimes.
A perempção somente é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, pois esta conserva sua natureza de pública.
O artigo 60 do Código de Processo Penal elenca as hipóteses de perempção, a saber:
Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
5.5. Pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada.
Aqui duas causas extintivas da punibilidade, artigo 107, inciso V, do Código Penal.
Renúncia é a abdicação do direito de promover a ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal.
Somente é possível correr antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.
A renúncia pode ser expressa ou tácita. Aquela é declaração escrita assinada pelo ofendido ou por seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50), e esta, é a prática de ato incompatível coma vontade de dar início á ação penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, após a ofensa.
Por sua vez, o perdão do ofendido é a manifestação de vontade, expressa ou tácita, do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ação penal privada já iniciada, ou seja, é a desistência manifestada após o oferecimento da queixa.
Percebe-se, claramente, que a renúncia é anterior e o perdão do ofendido é posterior á propositura da ação penal privada.
Outra evidência é que o perdão do ofendido somente é possível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua natureza de ação pública.
E também só é possível o perdão do ofendido depois de iniciada a ação penal privada, com o oferecimento da queixa-crime e até o trânsito em julgado da sentença (CP, art. 106, § 2º).
O perdão pode ser processual: concedido nos autos da ação penal (é sempre expresso) ou extraprocessual, quando concedido fora dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito).
5.6. Da retratação
Retratar é desdizer, retirar o que se disse. A lei penal brasileira prevê essa causa extintiva da punibilidade em pelo menos duas passagens, a saber.
I - art. 143 do CP – a retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria.
II - art. 342, § 3º, do CP: o fato deixa de ser punível se o agente(testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade.
Na hipótese de crime contra a honra, a retratação do agente só será possível até a sentença de primeiro grau do processo criminal em virtude da ofensa.
No caso do falso testemunho, a retratação só será admitida até a sentença de primeira instância do processo em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o veredicto dos jurados.
Sobre a comunicabilidade dessa causa extintiva da punibilidade, depende das circunstâncias:
I - a retratação de que trata o art. 143 é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores;
II - a do art. 342, § 3º, é comunicável, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” (e não apenas o agente).
5.7. Perdão judicial.
Importante causa extintiva da punibilidade é o perdão judicial, consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais.
O Juiz deve analisar discricionariamente se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes.
Caso entenda que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício.
É relevante distinguir perdão judicial do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada.
No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos por lei.
O perdão do ofendido depende da aceitação do querelado para surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.
Importante ressaltar que o juiz somente poderá deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:
1)art. 121, § 5º, do CP.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
2)art. 129, § 8º, do CP.
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.
3)Art. 140, § 1º, I e II do CP.
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
4)Art. 176, parágrafo único do CP.
Art. 176 - Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
5)Art. 180, § 5º, do CP.
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.
6) Art. 249, § 2º, do CP.
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos:
I - art. 8º - erro de direito.
Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.
II - art. 39, § 2º do DL 3688/41.
Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:
Pena: prisão simples, de 1(um) a 6(seis) meses ou multa.
§ 1º(omissis)
§2º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.
O perdão judicial também aparece na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999 (Leis de Proteção às testemunhas).
Art. 13 – “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Outra importante causa de perdão judicial que tem suscitado acirradas discussões no meio jurídico é o previsto para a delação premiada, por força do artigo 4º da Lei nº 12.850/2013, que introduziu os meios legais de prova de combate às organizações criminosas.
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Existem duas correntes sobre a natureza jurídica da sentença concessiva:
1ª Corrente – é condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só se perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo o perdão. É a orientação seguida pela STF. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, que expressamente diz que a sentença o perdão judicial não prevalece para efeito de reincidência.
2ª é declaratória da extinção da punibilidade – a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. É a posição do STJ – Súmula 18 - "A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".