O AFETO ENTRE PAIS E FILHOS E A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR
O afeto nas relações familiares é decorrente dos princípios do Direito de Família, na Constituição Federal de 1988 e em Leis específicas de proteção aos entes familiares. Entende-se que, é através do afeto que as pessoas dão o seu melhor para proteger e compreender o outro e isso acontece em todo tipo de relação.
No caso do afeto entre pais e filhos, o núcleo de proteção e compreensão tem como função moldar e estruturar o desenvolvimento psíquico da criança, onde irá prepará-la para futuras situações em que a vida em sociedade reserva.
A afetividade é considerada como a base dos relacionamentos humanos, pois é a primeira forma de envolvimento que o indivíduo tem com o mundo, assim:
Afetividade (de afeto+ idade) Qualidade psíquica conjunto de fenômenos psíquicos. Que se manifesta sob a forma de emoções, sentimentos e paixões, acompanhadas sempre de impressão de dor ou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria, ou tristeza16.
Portanto, é necessário cuidar dessas emoções de maneira adequada, pois ela será um precioso suporte para uma vida equilibrada, ou seja, o vínculo construído entre pais e filhos é essencial para um desenvolvimento saudável. Logo, “a afetividade é o fundamento de todo o crescimento, relacionamento e aprendizagem humana17”.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana se caracteriza diante da existência da natureza humana interligada aos aspectos que solidificam e o sentimento afetivo, o que torna os indivíduos capazes de lidar com as suas emoções em limites aceitos pelas regras da sociedade, facilitando a convivência com outras pessoas.
Em suma, cabe mencionar que a falta de afeto pode ser um incentivo ao desenvolvimento de comportamentos antissociais e traumas, o que de fato exige um acompanhamento psicoterapêutico, onde um profissional capacitado auxiliará o indivíduo a reestabelecer seu histórico de vida18.
Sem dúvidas os pais possuem grande influência no desenvolvimento saudável dos filhos. Essa responsabilidade deve ser estendida mesmo após a dissolução conjugal, o que não é um procedimento de fácil.
A separação conjugal traz inúmeras mudanças no círculo familiar, no homem, na mulher e principalmente os filhos, o que nos remete aos problemas de afetividade entre pais e filhos. No momento em que ocorre essa separação, a guarda o filho normalmente permanece com a genitora, sendo esta uma realidade da maioria das famílias.
Os casos em que os a guarda destina-se ao pai, ainda são raros, tendo em vista que ainda vivemos em uma organização tradicional de papeis de gênero que condicionou a estrutura familiar. Contudo, nos últimos anos, tem aumentado o número de pais que estão dispostos a lutar na justiça pela guarda unilateral dos filhos, o que vem tendo um resultado positivo19.
Diante da separação, os pais sentem a ausência dos filhos e muitos mantêm o desejo de conviver, cuidar, educar, amar os filhos. Existe a dificuldade em lidar com a separação, que muitas vezes é rompida com brigas, discussões, e de forma não amigável, sendo difícil o processo de desvincular do relacionamento, sendo este um fator de grande preocupação em relação às crianças, que ficam no meio dessa “guerra” entre os genitores, sendo levados de um lado para o outro, sem ao menos entender o que está acontecendo.
Com essa difícil separação, muitos genitores acabam rompendo não só com a mãe, mas também com os filhos, se afastando definitivamente e fazendo com o que a criança perca total vínculo afetivo e presencial do pai, que se deixa levar por mágoas, não pensando que há uma criança no meio dessa ruptura dolorosa, e que os sentimentos do menor devem ser levados em primeiro lugar, como elucida o princípio do melhor interesse.
Cabe aos pais, em casos em que os filhos permaneçam com a mãe, domar e administrar essa ruptura para que elas não sejam afetadas em casos de separações litigiosas, pois se tratam da parte mais frágil deste vínculo, menores e/ou adolescentes que se encontrar no meio de um litígio, amparados por pais que estão enfrentando momentos difíceis.
Nesse viés, Ramires leciona que muitas crianças perdem o contato com o genitor por não possuir a guarda. Estatisticamente falando cerca de oito a cada dez crianças permanecem com a mãe, no entanto, elas perdem o contato com os pais ou mantêm um contato com intervalos longos e o fato de não morarem juntos torna-se um agravante nessa relação.
Nesse sentido, a psicóloga Rosangela Martins esclarece o que realmente afeta a criança no momento da separação, ensinando que:
É essencial de que o casal não envolva os filhos em seus desentendimentos, mantendo-os fora da discussão. Estudos realizados mostram que distúrbios emocionais que ocorrem com os filhos de pais separados, não se devem necessariamente a separação, mas a outros fatores envolvidos com a separação tais como pais que apresentam distúrbios de comportamento, que brigam muito e que envolvem os filhos nestas brigas. Quando o processo de separação é bem conduzido à criança não é seriamente afetada e pode ficar mais tranquila à medida que observa que os pais tomaram uma decisão acertada e se sentem melhor assim; com a separação20.
Em concordância com a autora, cabe complementar que no momento em que ocorre a dissolução conjugal, consequentemente rompem-se os elos matrimonias, por razões óbvias, no entanto, isso não se aplica ao vínculo de parentesco construído com os filhos, ou seja, esse vínculo não se desfaz e não deve ser afastado.
Como já mencionado anteriormente, o Judiciário não tem mostrado muito apreço às novas virtudes desenvolvidas pela figura paterna, tudo isso devido a postura de acomodação, em priorizar a guarda materna. Contudo, deve-se levar em consideração que com o passar dos anos, a figura paterna vem ganhando valorização no desenvolvimento dos filhos. O sistema quinzenal de visitação estipulado aos pais induz os filhos ao desinteresse pela figura paterna.
3.1 A Afetividade Como Princípio do Direito de Família
Existe uma grande possibilidade de uma criança desenvolver traumas afetivos em razão da ausência injustificada seja do pai ou da mãe, haja vista que, todo ser humano necessita de cuidado e proteção desde o seu nascimento e no decorrer da vida.
Para maior compreender o exposto, cabe ressaltar o abandono afetivo nos casos em que a criança está habituada à convivência com os pais juntos e passa a conviver com apenas um deles após uma separação entre os mesmos, assim, Hironaka menciona que:
Com efeito, com o estabelecimento efetivo de um vínculo de afetividade será mais fácil configurar o dano decorrente da cessação do contato e da convivência entre pais e filhos, na exata medida em que se conseguir demonstrar e comprovar que a sensação de abandono foi nociva à criança. Esta prova deve ser feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real e sua efetiva extensão.21.
No entanto, existem estudos psicológicos que contradizem o exposto, afirmando que, não existe nada que garanta que a personalidade do ser humano evolua durante toda a vida, de modo que a mesma tem um determinado prazo para estar completamente formada.
O princípio da afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família, onde se tem como base os ensinamentos de Tartuce, onde o mesmo aclara que:
[...] o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa.O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares22
O autor mencionado elucida ainda que, mesmo que o princípio da afetividade não esteja expresso no ordenamento jurídico, o mesmo vem ganhando cada vez mais importância, haja vista que, o mesmo está sendo ampliado no direito de família.
O amor não tem valor pecuniário, mas é necessário que estes pais sejam responsabilizados pela lacuna gerada na vida deste filho pelo desamor e pela esta falta de cuidado e afeto, estes que devem ser observados como valor jurídico.
A alienação parental, aliada ao abandono afetivo, é mais do que uma forma de pleitear ou quantificar um valor pecuniário ao genitor, e sim uma forma de punir este por uma ação dotada de grandes impactos na vida da criança e feita sem qualquer conscientização.
Como exposto em toda a presente pesquisa, o amor é o vínculo primordial na vida de qualquer indivíduo desde o seu nascimento e a indenização deve ser concedida para que, de certa forma, diminua os impactos causados, visto que é impossível o judiciário obrigar um pai a amar seu filho. Ressaltando, que o genitor não é obrigado a amar seu filho, mas é obrigado a cuidar. E esta falta de cuidado, e com a consequência, a falta de amor, deve gerar uma reparação civil.
O DANO MORAL E SUA INCIDÊNCIA SOBRE O ABANDONO AFETIVO — A LEI E A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTES DESTE DIREITO
4.1 Conceito
O dano moral, sem dúvida, parece ser a responsabilização de maior envergadura em face da problemática do abandono afetivo, merecendo aqui capítulo especial, notadamente se ligando à questão jurisprudencial examinada mais de perto ao seu final.
Há autores que aceitam perfeitamente estender o conceito de dano moral também à pessoa jurídica, embora seja próprio da pessoa natural. Assim, o dano chamado moral é aquele que afeta bens que não têm sua acepção direta em pecúnia e que, pertencentes a uma pessoa, são chamados de não patrimoniais.
Explica-se também por sua vez que a denominação “não patrimonial não satisfaz uma conceituação substantiva por ser uma esta uma limitação desnecessária ao instituto.”23
Há, por outro lado, quem apresente um conceito positivo(conceituação substantiva) aceita pela doutrina nacional e estrangeira:
O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar em alteração a ela desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí reside o dano moral24.
Referindo-se aos ensinamentos de Eduardo A. Zannoni cita-se que o dano moral “é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo do dano”, acrescentando que “o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.25
4.2 O Dano Moral no Abandono Afetivo
O dano moral existente em face do abandono afetivo dá-se quando, essencialmente, o pai ou a mãe de determinado indivíduo o abandona. Seja fisicamente ausente ou presente, algum ou alguns aspectos essenciais relativos aos cuidados que o genitor ou a genitora deveria com o filho ter, esteve ausente.
O abandono afetivo, deste modo, revela-se com a atitude omissiva do genitor no cumprimento do rol de deveres, estes de ordem moral, advindos do poder familiar, garantidos no artigo 1566 do Código Civil de 2002, destacando-se a criação, educação, e de forma implícita, atenção, o carinho, orientação aos filhos, educação e assistências morais e, ainda, materiais.
Neste sentido, os tribunais já passam a se manifestar, estipulando indenizações a quem, por certo período, falta com as obrigações essenciais de ordem afetiva (amplamente considerada), com sua prole.
Embora tenha ocorrido em segredo de justiça, é de se reproduzir integralmente reportagem a examinar uma dessas decisões, abaixo estampada a esclarecer enormemente o assunto:
Um homem que não contribuiu com a criação de seu filho foi condenado a indenizar o menor por abandono afetivo. O valor fixado é de R$ 22.420,00, além do pagamento de alimentos ao adolescente, no valor mensal que corresponde a 50% do salário mínimo, mais 50% das despesas médicas, farmacêuticas, odontológicas e com materiais escolares. A decisão é do juiz de Direito Danilo Luiz Meireles dos Santos, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Anápolis/GO. Segundo os autos, o menor afirma que, o requerido efetuou seu registro de nascimento, porém nunca lhe forneceu qualquer ajuda financeira, tampouco contribuiu com sua criação. Argumenta que o abandono afetivo causou sérios danos em sua formação psicológica e na sua inserção social. Assevera ainda que não possui meios próprios para manter a sua subsistência. O pai apresentou contestações que foram impugnadas e ainda alegou não ter condições de arcar com os alimentos em quantia superior a 30% do salário mínimo, pois um valor maior comprometeria à sua subsistência. Para o magistrado, a família passou a ser reconhecida como base da sociedade."Resguardar a pessoa dos filhos torna-se matéria de interesse social, razão pela qual a legislação prevê normas que devem ser observadas", afirma. De acordo com a decisão, o art. 227, da CF/88, "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária". O magistrado também cita o art. 19, do ECA (lei n° 8.069/90), que fala sobre a importância da convivência familiar. "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.” Segundo o magistrado, a indenização tem, além do caráter punitivo e compensatório, função pedagógica, porque visa combater as atitudes que afrontam os princípios constitucionais de proteção e garantia da dignidade humana. No caso específico, as consequências psicológicas são consideradas irreversíveis e permanentes, pois nenhuma conduta do pai poderá amenizar os danos do abandono. O juiz ainda afirma em sua decisão que "a afetividade se trata de um dever familiar, fundamental na formação do menor. Assim, se conclui que não se trata de mensurar os sentimentos, no caso, o amor paterno, mas sim, analisar se houve o descumprimento de uma obrigação legal".26
Como visto, a compreensão do abandono afetivo envolve a constatação dos valores da boa criação, e da falta que o apoio dado pelos pais pode fazer na vida de alguém. Deste modo, como segue explicado, o abandono afetivo consiste na falta de atenção, no desprezo, no não reconhecimento da paternidade quando esta é patente, na falta de prestação de alimentos, educação e assistência à saúde, e, ainda, na falta de carinho27.
Fala-se ainda da falta de aconselhamento de ordem moral, falta de interesse ou participação em face da vida do filho, distanciamento emocional despropositado, favorecimento gritante em razão de um dos filhos da prole em detrimento de outro (este vitimado), e até desprezo em face de sua existência, como o caso, cita, de pai que nunca presenteou a filha em seus aniversários, sequer lembrando de tais datas.28
É claro que a somatória de eventos (e não um evento isolado) é que daria ensejo ao dano, este, como visto, de fundo moral, vez atingir, claramente, o conjunto de sensações psicológicas ou emocionais do indivíduo. Deve-se preservar as garantias constitucionais dadas a esses filhos, como a convivência familiar e a paternidade responsável, bem esclarecidas na decisão do juiz.
Não se pode, pois, para alguns, suportar sem a devida indenização, anos de grande desatenção por parte do pai ou da mãe, este convivendo ou não no mesmo lar. Para muitos, tal distanciamento e falta de apoio de ordem moral é, de fato, passível de reparação pecuniária, até porque, enfim, o auxílio emocional, afetivo, este faltou, causando-lhe prejuízos vários e o apoio, não apenas pecuniário a este filho, foi barrado por esse genitor de forma injustificada.
Ressalta-se, mais uma vez, a importância do amparo, cuidado e zelo a esses filhos, trazendo a eles um desenvolvimento sadio e uma formação de conduta e valores éticos.
No tocante à responsabilidade civil, muitas vezes questionadas pelas decisões, alegando de que não há aplicabilidade da mesma, deve-se analisar que os requisitos para a responsabilidade civil subjetiva, são preenchidas, sendo o ato ilícito, se tratando do descumprimento de deveres garantidos constitucionalmente, o dano moral, sendo o abalo psíquico a este menor, provador por laudos psicossociais e provas testemunhas e documentos e finalizando assim, o nexo de causalidade entre eles, gerando assim o abandono afetivo, passível de reparação.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Abandono Afetivo
100240600549390011 MG 1.0024.06.005493-9/001(1)
INDENIZAÇÃO - ABANDONO AFETIVO - CULPA - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE. O fato é que não restou demonstrado o prejuízo moral sofrido pela apelante, nem mesmo o ato ilícito praticado pelo apelado. Até porque, como ressaltou o douto Sentenciante, de uma forma ou de outra o apelado prestou assistência (...).
Superior Tribunal de Justiça
Abandono Afetivo
RECURSO ESPECIAL: REsp 514350 SP 2003/0020955-3
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 ...
Tribunal de Justiça de São Paulo-SP
Apelação Cível: AC 5995064900 SP
Indenização. Dano moral. Abandono afetivo do genitor. Ausência de ato ilícito. Ao relacionamento desprovido de vínculo afetivo entre pai e filho não se atribui dolo ou culpa aptos a ensejar reparação civil. Inexistência de ato ilícito no âmbito do direito obrigacional. Indenização indevida. Recurso provido.
Supremo Tribunal Federal AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 661517 MG
DESVIO DE FUNÇÃO - INDENIZAÇÃO - HARMONIA COM A CARTA DA REPUBLICA .1. O Tribunal Regional Federal 1ª Região confirmou o entendimento constante na sentença, ante fundamentos assim sintetizados (folha 113): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO . DESVIO DE FUNÇÃO. TJ-RS - Apelação Cível AC 70040615510 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 05/07/2011
Ementa: INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Não obstante o direito pela busca da verdade ser imprescritível, o mesmo não se pode dizer em relação aos direitos que dela decorrem. Ademais, muito embora o artigo 2028 , do novo Código Civil tenha recepcionado regra de transição prescricional, ainda assim, tem-se por prescrito o direito de pleitear verba indenizatória por abandono afetivo. 2. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia...
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1298576 RJ 2011/0306174-0 (STJ)
Data de publicação: 06/09/2012
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DERECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADASOFENSAS. DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEMEMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO.PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DEIDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL ACONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição ,para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional. 2. Os direitos subjetivos estão sujeitos à violações, e quando verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão. 3. A ação de investigação de paternidade é imprescritível,tratando-se de direito personalíssimo, e a sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retro operante alcançar os efeitos passados das situações de direito. 4. O autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto nos artigos 9º , 168 , 177 e 392 , III , do Código Civil de 1916 , o prazo prescricional vintenário, previsto no Código anterior para as ações pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o "pátrio poder". Todavia, tendo a ação sido ajuizada somente em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a compensação por danos morais. 5. Recurso especial não provido.
Nestas decisões, o filho se encontra com 51 anos de idade e entendeu-se que o prazo prescricional tinha se extinguido. A 4º Turma do STJ entende que, o direito de se pleitar uma ação de reparação por danos morais, começa a se contar a partir da maioridade, sendo assim, com 21 anos prescreve. Porém, deve-se analisar caso a caso para que o Judiciário não se omita em relação a alguns danos, pois há casos em que os danos só são notados após a maioridade deste filho e assim, perpetuando para toda sua vida.