3. Do racionalismo do Código de Alfredo Buzaid ao pragmatismo jurídico do novo código de processo civil de 2015:
3.1. O racionalismo predominante do Código de 1973:
O racionalismo se originou como escola jurídica em consonância com a filosofia do século XVII e com o movimento positivista do século XIX.[7] Foi uma escola condicionada à segurança jurídica, em defesa de métodos e princípios das ciências lógico-experimentais, ensejando o marco inicial das codificações e das leis do Estado.[8]
O código de Buzaid foi alvo de um modelo neoliberal de processo, destacando o individualismo como forma de proteção de direitos e interesses individuais. Ao lado do neoliberalismo, destacou-se a utopia da certeza no processo civil, com a predominância da vontade de verdade cujo sentido se destaca como sendo uma “falsa crença” ou uma “ilusão de verdade”. A exigência da certeza aliada à busca da verdade marcou um conservadorismo no processo civil que insistiu em manter vinculação com o racionalismo.
O racionalismo processual do código de 1973 gerava a concepção de que a lei jurídica seria uma proposição semelhante às verdades da matemática. A norma jurídica teria sentido unívoco, de modo que competiria ao intérprete apenas resolver o problema algébrico, como um matemático neutro, e não lhe seria dado a condição de compreendê-la e interpretá-la. A certeza, como valor supremo e dogma superior, produziu uma ciência processual mecanicizada, prejudicando o próprio alcance da justiça.[9]
A ciência jurídica foi resultado de uma incorporação de métodos de raciocínios e deduções lógicas, com o objetivo de repelir o subjetivismo dos julgadores, materializando, assim, os propósitos da certeza e segurança jurídica. O mundo jurídico sendo considerado em sim próprio com eternas verdades absolutas, desprezando os fatos, liga-se ao racionalismo o qual deseja que o direito se torne uma ciência exata. Nesse sentido, o Poder Judiciário deveria ter respeito incondicional à lei, não havendo qualquer possibilidade de entendimento hermenêutico.
Tal paradigma racionalista proporciona o entendimento de que os juízes apenas seriam a “boca da lei”, limitando-se a expressar a vontade da lei ou do legislador, não havendo a inclusão de qualquer juízo de valor ou de interpretação hermenêutica no que tange aos fundamentos do ato decisório. Ao magistrado, portanto, apenas caberia revelar a vontade legal, sendo um agente neutro ao proferir a sentença. No momento de instauração do processo, a norma legal já estaria concretizada, uma vez que possui sentido unívoco, não havendo margem para interpretações complementares. Os juízes não teriam qualquer margem de liberdade para decidirem, proferindo atos vinculados ao império da lei. As novas realidades sociais e cotidianas surgidas seriam deixadas de lado, não se alcançando a justiça no caso concreto.
Um grande problema ocorreria ao considerar o julgador desprovido de autonomia interpretativa, uma vez que, assim sendo, se transferiria ao legislador a função de realização da justiça, já que o juiz apenas seria o descobridor do sentido unívoco da lei. Os ideais de justiça ficariam a cargo do legislador. A lei conteria todo o direito e a justiça seria problema do legislador e não do juiz.
No sentido racionalista, a jurisdição seria o poder de dizer o direito com base no passado, sem possibilidades de previsão do futuro da sociedade. O julgador apenas teria o condão de “verbalizar” a vontade da lei. Não há, portanto, uma visão hermenêutica do juiz, esvaziando a força da argumentação forense. Os magistrados seriam submissos ao legislador.
Por fim, o paradigma racionalista apresenta ângulos bastante negativos, já que não se compatibiliza com a dimensão hermenêutica presente e necessária ao direito processual, ou seja, não se coaduna com a ciência da compreensão, a qual exige dos magistrados um raciocínio jurídico. Assim, o racionalismo é uma doutrina jurídica filosófica ultrapassada, a qual não mais reflete a realidade do sistema processual, não se alinhando com o paradigma processual moderno.
3.2. O pragmatismo filosófico:
A doutrina filosófica explica o significado de pragmatismo, podendo ser entendido como uma tese da qual se extrai que uma ideia de um objeto qualquer seria a soma das ideias de todos os efeitos imaginários dados por nós a esse objeto, passando a ter um efeito prático qualquer. O pragmatismo, como um pensamento filosófico, restou criado no final do século XIX pelo filósofo americano Charles Sanders Peirce, pelo psicólogo William James e pelo jurista Oliver Wendell Holmes Jr. É um pensamento que se opõe ao intelectualismo, considerando como critério da verdade o valor prático. Pragmatismo se refere a ser prático, realista, com objetivos bem definidos, não havendo espaço para o improviso, tendo a base fixada no sentido de que as ideias e atos só são verídicos se servirem para a imediata resolução de seus problemas.[10]
O pragmatismo filosófico torna a atividade do filósofo com grande carga de instrumentalidade. A função da filosofia aqui seria a de buscar aplicações práticas para fórmulas abstratas, de modo que teorias seriam instrumentos e não respostas para certos enigmas. Não haveria verdade nas coisas em si consideradas, mas nas aplicações práticas dos objetos. A filosofia não deveria se preocupar com a verdade absoluta, mas com o processo de análise da verdade contida atrás das coisas ou fatos. Algumas correntes do pragmatismo filosófico destacam que a busca de verdades permanentes com base em conhecimentos seguros e inalteráveis seria uma ação inútil, considerando que a verdade sofre constante mutação. Nesse sentido, a filosofia deveria se transformar em um instrumento de desenvolvimento do bem-estar da humanidade. O pragmatismo filosófico, portanto, objetiva a verificação de afirmações através dos efeitos práticos e tudo relacionado aos interesses da sociedade.
A filosofia pragmática deseja colocar o pensamento filosófico mais perto dos problemas práticos, já que considera o homem e o mundo uma unidade. Tal unidade faz com que o homem não seja um espectador desinteressado do mundo, se envolvendo, portanto, em suas vicissitudes. A filosofia pragmática é prudente, pois constrói, a partir da experiência, respostas aos problemas em um determinado momento. A prudência exige um saber prático, não sendo ciência ou arte e sim uma virtude somada à razão. A prudência seria uma razão de intuição, não sendo exata, mas correta. Para o uso da prudência, resta necessária a observância da linguagem, já que a consciência humana é o resultado da comunicação. A linguagem é a ligação entre o natural e o cultural, dando à inteligência a característica social do comportamento humano.
O filósofo Aristóteles, em sua obra “Ética a Nicômaco”, define, a princípio, o bem e a felicidade, de modo que o bem seria aquilo a que todas as coisas tendem. Portanto, as ações humanas estão tendentes a esse bem que deve ser buscado pela coletividade. O pragmatismo aristotélico entende, dessa forma, que o fim de uma sociedade é o bem e, por via de consequência, deve ser levado pelas ações do homem. Para que se realize a busca pelo bem ou pela felicidade, o cidadão deverá ser educado para tal fim. Aristóteles ressalta que a busca pela felicidade não deve ser confundida pela sensação de prazer, pois isso somente atrai um amor pelos gozos da vida. A felicidade deve ser ela mesma, de modo honroso, uma vez que a honra é uma qualidade virtuosa.[11]
Aristóteles, seguindo sua concepção realista, assevera que o bem está no real e, assim, entre os homens, não podendo ser único. Como há várias ciências e não somente uma, deve haver vários bens também. Aristóteles pontua que o bem é dos homens e este torna o bem um só. O filósofo ainda afirma que o bem sem si não se diferencia assim como o homem também não é diferente em si, uma vez que sempre será homem. A essência do homem não é alterada, já que não deixa de ser homem, possuindo diferentes bens, já que é modificado no tempo.[12]
A realidade é defendida por Aristóteles e a explicação da essência é trabalho da metafísica, buscando uma definição que seria atingível e não somente puramente metafísica. É dado um sentido prático ao conceito de bem. Segundo Aristóteles a finalidade da ação seria a felicidade. O bem a que se busca depende do que se busca, considerando que a busca do bem para todos se dá através da ação política.
Outro fator importante a se considerar seria a virtude intelectual e moral, de modo que ambas fazem parte de um processo prático. Aristóteles defende o meio efetivo da potência e ato, considerando que todos os homens têm potências, de modo que é a partir de atos que ocorrem mudanças. Portanto, o pragmatismo aristotélico é de clareza solar a partir do devir de Heráclito e importante em seu exame de ações.[13]
Para Aristóteles, o aprendizado de virtudes está na prática, já que as coisas que temos que aprender antes de poder fazê-las, aprendemo-las fazendo; por exemplo, os homens tornam-se arquitetos construindo e tocadores de lira tangendo esse instrumento e, da mesma forma, tornamo-nos justos praticando atos justos, e assim com a temperança, a bravura, etc.[14]
Há uma referência prática: o meio termo, de modo que a deliberação antes de tomada de decisões é um fator primordial.
A tripartição da alma, para o filósofo, ocorre através da alma vegetativa proveniente das plantas, a vegetativa e sensitiva proveniente dos animais irracionais e a alma vegetativa, sensitiva e intelectiva proveniente do animal racional.[15]
Por fim, a prática e o hábito desenvolvem a virtude. As relações em coletividade levam à experiência necessária, conduzindo à justiça. O homem deve ser observado através de seus atos, porque se determina o caráter do indivíduo na prática habitual. Todo excesso, assim como a falta, são prejudiciais. Para Aristóteles, a virtude é mediana, a perfeição está no meio, devendo ser deliberada. As ações de virtude são aquelas distantes de vícios, por excesso ou por falta. Para Aristóteles, o meio termo não é fácil de encontrar, mas é função do legislador proporcionar ao cidadão a prática devida.[16]
3.3. O pragmatismo jurídico:
O pragmatismo jurídico é uma fonte que pretende aplicar ao direito o que foi aprendido no pragmatismo filosófico. O pragmatismo jurídico foi de grande sucesso ao longo do século XX, sendo uma das correntes mais significativas do pensamento jurídico contemporâneo. Apesar disso, destacaram-se muitos críticos a esta verdadeira escola de filosofia jurídica, já que alcançou grande mérito a partir da segunda metade do século XX.[17]
É notória a influência da filosofia pragmática na linguagem jurídica, considerando suas várias dificuldades, tais como polissemia, obscuridade, ambiguidade e imprecisão semântica. O Poder Judiciário convive com certa mobilidade do direito positivo evasivo, transitório, complexo e contraditório em uma sociedade de grandes conflitos. O exame do pragmatismo resta necessário no sentido de programação de características de funcionamento, como a persuasão, legitimação e antecipação, expondo as funções dos discursos jurídicos. É primordial a consideração de discursos argumentativos e persuasivos, vinculados à ponderação prática, utilizando critérios de razoabilidade, objetivando compatibilizar valores contraditórios e flutuantes. A aplicação do critério ao caso concreto para soluções de problemas jurídicos se destaca como um sentido pragmático dado à linguagem jurídica.[18]
O exame pragmático é um mecanismo de formação de juristas no sentido crítico, dispensando leituras ingênuas e superficiais da norma legal. O jurista pragmático tenta descobrir as ligações entre a palavra da lei e os fatores políticos e ideológicos que fabricam e determinam sua função na sociedade. O ponto central do pragmatismo seria dentro da concepção de interpretação do direito, ou seja, no sentido de que as decisões devem ser tomadas com a observância de suas consequências e efeitos práticos, harmonizando os valores com prudência.
A filosofia pragmática proporciona uma compreensão ativa de toda a prática judicial mediante o desenvolvimento do pragmatismo jurídico. O pragmatismo jurídico se destaca como sendo um paradigma de direito contemporâneo, calcado na procura de uma situação diante de mudanças de hábitos sociais, através de julgamentos em que o momento histórico e social é sopesado. O pragmatismo jurídico seria o renascimento do realismo jurídico, movimento que se destacou no ângulo jurídico norte-americano no início do século XX.
A tendência doutrinária ao realismo jurídico obteve grandes idealizadores, como Oliver Wendel Holmes Jr. e Benjamin Cardoso, os quais introduziram um conceito de direito instrumental, sendo responsáveis por uma época que provocou ebulições jurídicas dentro da Suprema Corte do país e por decisões históricas do ativismo. Holmes desempenhou uma produção teórica, marcada pelo exame da natureza da lei, expondo o ângulo do pragmatismo.
O realismo jurídico, seguindo a visão instrumental do direito, retornou recentemente nos anos oitenta, sendo renomeado de pragmatismo jurídico. Há elementos fundamentais que trabalham na doutrina pragmatista: o contexto, a consequência e o anti-fundacionalismo. O contexto se refere ao fato de que qualquer proposição deva ser julgada pela conformidade com as realidades humanas e sociais. Tais proposições também devem ser decididas por suas consequências e resultados. O pragmatismo se dissocia de pensamentos metafísicos, não sendo uma teoria do direito, mas uma teoria que ensina a se usar a teoria. O direito sob o paradigma pragmático significa sua compreensão nos aspectos de comportamento, como a atividade dos magistrados. O juiz pragmatista tem condições de examinar os vários casos de julgamento de um caso concreto considerando suas consequências e proferirá decisão que melhor se adapta às realidades sociais.
O pragmatismo jurídico é uma forma de realizar a própria prática e a hermenêutica seria um motor processual, sendo todo o pressuposto do discurso jurídico. O direito objetiva o convencimento de certas situações, devendo ser argumentativo e hermenêutico. Os jurisdicionados são os destinatários da decisão jurídica e, portanto, os alvos da persuasão. O direito é primordial, uma vez que a comunidade precisa de regras de convivência e, dessa forma, a especialização dos juristas deve ser efetivada sob novos ângulos para a concretização do direito, seguindo a concepção filosófica pragmática.
Por fim, uma pergunta deve ser mencionada: se resta possível a relação entre pragmatismo jurídico e ativismo judicial? A resposta, evidentemente, é positiva, uma vez que o juízo de ponderação, que reflete a postura do intérprete em caso de ativismo judicial, representa a articulação doutrinária, utilizando o pragmatismo jurídico.[19]
Os intérpretes adotaram de forma sistemática o método de realização de ponderação entre os interesses presentes na lide processual, apresentando as soluções que demonstrem uma sistemática diferente da lógica subsunção da legalidade e que estejam vinculadas a preceitos pragmáticos.[20]
3.4. O novo pragmatismo processual do código de processo civil:
Examinando o novo diploma processual de 2015, notam-se grandes repercussões do pragmatismo jurídico na esfera do processo. A maior inovação processual e que representa, ainda, o maior reflexo do pragmatismo processual foi o sistema de precedentes.
O sistema de precedentes inovou todo o sistema jurídico brasileiro, uma vez que mitigou a separação entre a função legislativa e a judiciária, levando a crer que a estrutura de todo o Estado de Direito toma caminhos direcionados a uma nova era do sistema do civil law brasileiro. O tradicional sistema do civil law pode fazer com que pareça estranho essa usurpação de função legislativa pelo judiciário. Entretanto, na verdade, não se trata de usurpação e sim uma complementação de funções.
Em diversos ordenamentos jurídicos, há precedentes com força normativa, vinculante ou de observância obrigatória. O sistema do common law traz para si o instituto do stare decisis, que significa a obrigatoriedade e respeito ao que foi decidido como precedente. No sistema processual brasileiro, apenas alguns tipos de precedentes possuem força obrigatória, de modo que foram inaugurados pela Emenda Constitucional 45, a qual trouxe o instituto da súmula vinculante para o ordenamento jurídico, alterando significativamente toda a estrutura e formação de decisões judiciais. Não se pode também se esquecer da criação da chamada “repercussão geral” pela Emenda Constitucional 45, funcionando como um verdadeiro filtro para recursos, proporcionando o debate jurídico apenas para temas (precedentes) relevantes e, porém, escolhidos como exemplo para casos futuros.
Temos a figura do microssistema de recursos excepcionais repetitivos que restou aprimorada pelo novo diploma processual, ocorrendo no caso de multiplicidade de recursos extraordinários ou recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito. O presidente ou vice dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais seleciona dois ou mais recursos representativos da controvérsia. Tais recursos selecionados são enviados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, havendo a suspensão de todos os processos pendentes. O relator profere decisão de afetação no tribunal superior, identificando a questão para julgamento e determina a suspensão dos processos pendentes com questão igual e que tramitem no território nacional.
A cultura de precedentes no sistema processual brasileiro, portanto, se iniciou recentemente no ano de 2004 com a Emenda Constitucional 45, de modo que esse sistema colaborou para o aumento do papel do Poder Judiciário e para o surgimento do chamado “ativismo judicial”. Dentro do sistema de precedentes há dois institutos primordiais responsáveis pelo ativismo judicial, o distinguishing e o overruling. O primeiro seria uma técnica de distinção, examinando o magistrado se o caso analisado se aplica ou não ao precedente e o segundo seria a possibilidade de revogação do precedente, evitando, assim, o engessamento do direito.
O novo Código de Processo Civil de 2015 está sendo o protagonista do aprofundamento da cultura de precedentes no Brasil. O sistema de precedentes é de grande importância, uma vez que representa uma influência significativa do pragmatismo jurídico ao sistema prático processual brasileiro, considerando os pilares do pragmatismo: o antifundacionalismo, o consequencialismo e o contextualismo.
A adoção de uma teoria de precedentes efetiva uma visão antifundacionalista do Estado de Direito, uma vez que permite a superação das funções tradicionais dos poderes do Estado. O Poder Judiciário passa a ter uma atuação genérica e abstrata, proporcionando a construção de paradigmas judiciários para serem utilizados em casos futuros. Há um rompimento, portanto, de sua função e atuação tradicional e original.
Os precedentes trazidos pelo novo diploma processual possuem força cogente no sentido de sua observância obrigatória, podendo ser caracterizados como precedentes considerados regras e não princípios. Entretanto, apesar da existência de precedentes cogentes, o instituto do distinguishing leva a crer que também há a incidência do precedente caracterizado como analogia. Os precedentes como regras e como analogia afastam, assim, a existência de precedentes como princípios, enfraquecendo a dialógica de fundamentação nas decisões judiciais derivadas.[21]
A função judicante que se adéqua ao sistema de precedentes é contextualista, uma vez que as produções jurídicas são guiadas por paradigmas práticos de litígios, construindo modelos de decisões judiciais, vinculando, posteriormente, a aplicação de teses jurídicas. O instituto do distinguishing é um exemplo da dinâmica contextual que predomina no ordenamento jurídico processual de precedentes judiciários. O exame do contexto jurídico, fático, social, político, econômico e moral são considerados e efetivados quando há a análise de aplicação, superação ou revogação de precedentes ao caso concreto.
O consequencialismo representa a aplicação do pragmatismo que incide de forma absoluta sobre a teoria do precedente. A consequência que marca a admissibilidade de incidência do sistema de precedentes. A complexidade das relações sociais dificulta a atuação do Poder Judiciário que deveria, conforme uma visão tradicional, solucionar cada caso de forma individual. O grande número de casos é a justificativa para a adoção de teses paradigmáticas, ensejando uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário.
Toda a inovação do sistema processual trazida pelo sistema de precedentes provocou o nascimento de um processo civil pragmático, havendo uma tendência crescente e evolutiva de aplicabilidade do pragmatismo na dinâmica processual.[22] O pragmatismo corresponde a uma corrente contra o essencialismo, zelando pela valorização de diálogos institucionais articulados e da própria conversação.[23] O pragmatismo processual é um fenômeno epistemológico na aplicação do Direito, considerando que o paradigma pragmático é uma grande modificação epistemológica, pois as ciências do direito eram formadas por construções meramente formalistas e idealistas. O conceito de soberania e de autoridade não é negado, mas visto de outro ângulo pelo pragmatismo, já que o patamar de validade de medidas jurídicas não mais seria a autoridade em si que as prolatou e sim a absorção das consequências de tal medida para a sociedade.[24]