1 – INTRODUÇÃO
As linhas abaixo não são de propedêutica processual penal, mormente porque já há uma vastidão de bons escritos para tal finalidade. Discute-se aqui apenas um possível critério de análise do instituto da prisão preventiva: diferenciar em concreto se o caso é de prevenção ou de precaução, analisar se a pretensão acusatória é obter prevenção ou precaução, desde já asseverando que o ordenamento brasileiro não comporta a prisão de precaução.
A tormentosa tarefa de se avaliar em concreto se é ou não o caso de se decretar a excepcional prisão preventiva conta com o auxílio valioso de inúmeros escritos, lançados pelos mais hábeis doutrinadores e julgadores. Contribui-se aqui com outra perspectiva, advinda da interdisciplinariedade jurídica, qual seja, a diferenciação entre prevenção e precaução. Em resumo, não há no Brasil espaço para a prisão de precaução, ou seja, para a prisão em face de possibilidades, apenas para a prisão de prevenção, ou seja, para a prisão em face de alta probabilidade objetivamente constante dos autos. Assim, os requisitos para a prisão preventiva devem ser analisados sob o prisma do conceito encerrado em seu próprio nome (prevenção), de forma que só mesmo a certeza do julgador (ainda que dela alguém possa discordar) possibilita a decretação da segregação cautelar extrema. A fundamentação da prisão preventiva deve ser tal que permita a qualquer um ler mensagens do tipo: “os autos me dão certeza de que o réu solto é um risco à ordem pública porque os autos me dão certeza de que voltará a cometer crimes”, “os autos me dão certeza de que o réu efetivamente impedirá a produção de provas”; etc. Não é que o juiz deva ter certeza da culpa do réu, mas os autos devem dar a ele a certeza de que o réu precisa ser preso antes de sua condenação e esta certeza (ou alta probabilidade) deve constar da fundamentação. A possibilidade não basta.
2 - PRISÃO DE PREVENÇÃO E PRISÃO DE PRECAUÇÃO
As medidas cautelares diversas da prisão tornaram a prisão preventiva de aplicação ainda mais difícil, o que era excepcional tornou-se excepcionalíssimo. De que seja excepcional não decorre que seja ilegítima ou, como dizem alguns autores, odiosa. A prisão preventiva é um instrumento eficaz, útil, necessário e adequado para o processo penal e para a política criminal (nos limites de legitimidade em que a aplicação da lei possa ser instrumento político). Sem dúvida, é também um instrumento eficaz de segurança pública, notadamente pela ótica do requisito legal de garantia da ordem pública. Os muitos episódios de crimes violentos cometidos por pessoas recém soltas são uma prova viva de que a prisão preventiva, ainda que por vezes seja cruel, é necessária, útil e adequada.
A pergunta essencial que um julgador faz, ou deveria fazer, é: esta pessoa precisa ser presa? Não se trata de saber se a pessoa merece ser presa (julgamento de mérito), mas sim, de saber se ela precisa ser segregada pelos motivos legalmente indicados (ordem pública, garantia de aplicação da lei penal, conveniência da instrução criminal, garantia da ordem econômica, o que mais consta ou vier a constar da lei). Em termos estritamente processuais, alguma doutrina e alguns juízes argumentam que se trata apenas de entender que a prisão preventiva é uma medida cautelar, cuja incidência exige menor rigor probatório e argumentativo do que uma decisão de mérito, aplicando-se a velha lição latina: in dubio pro societatis. Mas não é bem assim. Mesmo em termos processuais, é preciso ter em mente que o processo é um instrumento, não um fim em si mesmo, de forma que uma cautelar penal não pode ser aplicada apenas porque é processualmente conveniente, há que se analisar se tal medida cautelar é pertinente ao fim do processo penal: aplicar a lei ao caso concreto de forma justa e juridicamente válida, ou seja, aplicar a pena ao réu com obediência aos princípios de direito, tanto na aplicação da própria pena, como e especialmente na formação da culpa do acusado. Ademais, o processo penal atinge a pessoa em sua liberdade e, por mais valiosa que seja a dignidade, é certo que não há dignidade sem vida e sem liberdade. A vida nunca é ameaçada pelo processo penal brasileiro, mas a liberdade o é. Deste modo, a verdade crua é que o processo penal visa, em alguma medida, atingir a dignidade do culpado, diminuí-la em alguma medida, tanto pela simples imputação de culpa (latu senso), como, em alguns casos, pela privação de liberdade como forma de realização da justiça nos termos da lei.
Como não há dignidade plena sem liberdade, toda prisão é aviltante da dignidade. De que toda prisão seja aviltante da dignidade não decorre que toda prisão é inconstitucional e atentatória de direitos fundamentais inter e supranacionais. É fácil entender que é justo e legítimo que contra a indignidade de certos crimes seja imposta a indignidade da privação de liberdade (nos termos, meios e fins jurídicos). Isto é fácil de entender quando há certeza de que o criminoso é criminoso, de que o culpado é culpado, ou seja, após o devido processo legal. Difícil é a justificação da segregação cautelar, sem certeza de culpa.
De saída, é preciso coragem para entender e admitir que juridicamente nenhum réu merece ser preso preventivamente. Isto porque tal merecimento só pode ser aferido diante da certeza jurídica de que o réu é criminoso, culpado. Esta certeza só vem após uma exauriente análise de provas para daí impor a pena legalmente possível. O réu, eventualmente, precisa ser preso. A diferença não é sutil, muito pelo contrário, é brutal: precisar é, neste caso, sinônimo de necessitar, ou seja, de utilidade. Portanto, toda prisão processual é instrumental, ou seja, toda prisão cautelar é um instrumento de um instrumento. Podemos fazer a seguinte comparação: há um conflito entre a pretensão acusatória estatal e a pretensão individual de se manter livre; ordinariamente, o processo penal é a via diplomática de resolução deste conflito, as medidas cautelares diversas da prisão são sanções leves e a prisão é um ataque bélico. Portanto, a pergunta que deve ser respondida, nesta comparação, é: quando se justifica jogar uma bomba contra esta pessoa? Num caso de indiscutível flagrante de homicídio, não há dúvida: a bomba é uma justa resposta à injusta agressão ao tecido social. Mas, fora desta área de certeza, diante de um cenário mais duvidoso, quando é justa a sanção física? É justa a invasão de um país sobre outro diante de um risco de agressão futura? Sim, às vezes é justa. Que vezes? A resposta a esta pergunta demanda critérios racionais. Aqui se aponta um: a distinção entre prevenção e precaução.
Prevenção é uma medida acautelatória em face de risco conhecido. Precaução é uma medida acautelatória em face de risco desconhecido. A prevenção nasce de elementos objetivos e individualizados constantes dos autos, os quais fazem surgir no julgador a certeza da necessidade da segregação cautelar, certeza esta que deve ser exposta fundamentadamente, de modo que a prevenção diz respeito à certeza constante dos autos e facilmente perceptível a qualquer operador do direito desinteressado. A precaução nasce do medo, da mera possibilidade de que a liberdade do réu cause prejuízos à sociedade ou ao processo. No que toca à prisão preventiva, é preciso que a medida seja indiscutivelmente uma prevenção e não uma mera precaução. A simples possibilidade de o réu cometer novos crimes não é motivo para sua decretação, é preciso que haja nos autos elementos objetivos que convençam qualquer operador do direito de que o réu cometerá novos crimes (por exemplo, reincidência). A simples possibilidade de o réu atrapalhar a instrução processual não é motivo para decretar a prisão preventiva, é preciso que os autos contenham elementos objetivos que façam surgir a certeza de que o réu embaraçará a produção de provas (por exemplo, se há provas de que o réu tem hábitos violentos). Enfim, não basta a possibilidade de que o réu vá concretizar um dos riscos legalmente previstos como autorizadores da prisão cautelar, é preciso a certeza da necessidade (ou, para evitar discussões filosóficas e epistemológicas, a alta probabilidade objetivamente individualizada constante dos autos e facilmente perceptível a qualquer operador do direito intelectualmente honesto).
No direito ambiental, a distinção entre prevenção e precaução é bastante conhecida. Assim ensina Frederico Amado:
A precaução caracteriza-se pela ação ambiental diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial (2017, página 57)
O STJ já decidiu que do Princípio da Precaução decorre a inversão do ônus da prova: compete ao interessado provar que sua atividade (ou ação) não causa ou não causou risco ao meio ambiente (AgInt no AResp 779250, DJe 19/12/2016; AgRg no AResp 183202, DJe 13/11/2015, entre tantos outros). Essa inversão do ônus da prova nada mais é do que uma garantia em prol dos protegidos pelo direito ambiental: todos os seres humanos e toda a natureza. Obviamente, um tal raciocínio não pode ser aplicado contra a liberdade de alguém.
Como é certo que não se pode usar a precaução para justificar a segregação cautelar, sobra apenas a prevenção: o risco objetivo e certo. Para que o risco seja considerado certo é preciso que haja elementos objetivos nos autos que permitam ver tal risco, não basta a mera possibilidade, é necessária a alta probabilidade e esta alta probabilidade deve constar da fundamentação da decisão, porque sem isto, algum observador distante não verá uma decisão racional e desconfiará de que o juiz vislumbrou magicamente o futuro. A fundamentação adequada e correspondente aos fatos específicos do caso concreto decorre da constituição (art. 93, XI) e é tema bastante repisado na doutrina, como se vê neste trecho da obra de Nucci:
A mera repetição dos termos legais, entretanto, é inadmissível, dizendo o juiz, por exemplo, que decreta a prisão preventiva, tendo em vista que há “prova da materialidade”, “indício suficiente de ser o réu o autor” e para “garantir a ordem pública”, sem especificar em quais fatos se baseia para extrair tal conclusão (2017, página 366)
Este risco objetivo traz a necessidade de uma imputação objetiva, individualizada, precisa, cirúrgica, o que torna inviável qualquer prisão diante de uma denúncia genérica ou pouco precisa, como também diante da simples gravidade em abstrato do crime, o que já foi decidido pelo STJ e pelo STF:
Não apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, quando se verifica apenas a referência às circunstâncias já elementares do delito, valendo-se de fundamentação abstrata e com genérica regulação da medida cautelar penal, evidenciando a ausência de fundamentos para o decreto prisional. (STJ RHC 77419 Dje 13/12/2016)
Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Precedentes do STF e STJ. (STJ HC 337873 DJe 02/05/2016)
A restrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos do caso concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insuficiente, para tal desiderato, mera alusão à gravidade abstrata do crime, reproduções de elementos típicos ou suposições sem base empírica. (STF HC 126815 DJe 27/08/2015)
Segregação cautelar mantida com base, apenas, na gravidade abstrata do crime. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. (STF HC 139235 Dje 10/08/2017)
A aferição do risco concreto, no mais das vezes, certamente levará o julgador a exercer o seu constitucional papel contra majoritário, forçando o reconhecimento de que não há tal risco concreto em oposição ao salutar desejo social por justiça e de fim da impunidade, desejo este que, no mais das vezes, surge do medo e não de um risco concreto aferível nos autos. O apressado desejo de justiça da maioria será restringido para o exercício minoritário, individual, da liberdade. Neste particular, parece certo que se coloca a Constituição acima do interesse da parte Estado, num verdadeiro exercício da função contramajoritária do judiciário.
Admitido que a prisão preventiva demanda a existência nos autos de elementos objetivos e individualizados do risco certo, vedada a mera possibilidade, não se pode fundamentar a prisão preventiva sem antes analisar se as demais medidas cautelares não almejam a finalidade assecuratória pretendida e necessária, vale dizer, a ineficácia de medida cautelar diversa da prisão deve ser exposta na fundamentação. Aqui, por vezes, os juízes, com palavras outras, acabam invocando a cláusula da reserva do possível em oposição a um direito fundamental negativo, vale dizer, há decisões que invocam a inviabilidade material da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão como fundamento para a prisão preventiva, por exemplo, pela falta de tornozeleiras eletrônicas disponíveis se decreta a prisão preventiva, o que é inconstitucional, já que o status libertatis se garante com um não fazer estatal, de forma que nenhuma dificuldade material ou técnica pode ser invocada para impedir o exercício do direito fundamental à liberdade, já que tal direito se garante com a omissão estatal e nenhuma omissão demanda recursos técnicos, cuja existência permitiria a aplicação de outras medidas diversas da prisão, surgindo aí um contrassenso: se o estado se equipa adequadamente, cumprindo seu dever constitucional de garantir a segurança pública, aplica-se medida menos grave, mas se o estado descumpre seu dever, pune-se o acusado. O direito acusatório do estado não pode impedir o direito à liberdade apenas porque o próprio estado não dispõe de recursos matérias para garantir a sua pretensão acusatória. Se o estado não tem tornozeleiras eletrônicas suficientes, se não tem pessoal para a monitoração, enfim, se não dispõe de recursos financeiros, técnicos e humanos, esta falta não impede o respeito à liberdade do indivíduo, porque tal respeito se faz nada fazendo.
Deste modo, o risco certo exige a prova viva de que as demais medidas cautelares são insuficientes para garantir o processo e as ordens pública e econômica. Neste sentido já decidiu o STF:
A prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório (HC 126815 DJe 27/08/2015)
Deste modo, não basta fundamentar apontando nos autos os elementos objetivos que permitem vislumbrar o risco certo, é preciso mostrar que outras medidas não produzem o efeito acautelatório visado com a prisão preventiva, isto porque está em jogo a liberdade, valor ímpar do nosso ordenamento jurídico. A invocação de mera possibilidade lastreada no senso comum não é suficiente para se decretar a prisão preventiva ao invés de outra medida cautelar, por exemplo, é ilegal e inconstitucional uma decisão que assevere vagamente que “todo mundo sabe que uma tornozeleira eletrônica não impede o réu de ameaçar testemunhas”. De igual modo, não é suficiente uma decisão que diga que “é óbvio que um acusado de crimes tão graves não terá pudores em calar testemunhas”. Deve ser indicado no caso concreto, particular, o elemento objetivo e individual de risco certo.
Dado que o descumprimento de medidas cautelares é um dos motivos para a decretação de prisão preventiva, parece certo que para a decretação de uma prisão preventiva a possibilidade de outras medidas cautelares deve ser sobejamente afastada pelo presidente do processo, com pesado ônus argumentativo em seu desfavor. As medidas cautelares em geral têm como requisitos a urgência e a indispensabilidade, daí que se há várias medidas cautelares possíveis, quanto mais gravosa ela é, mais urgente e indispensável deve ser a adotada. Logo, a medida mais extrema só é possível quando comprovado casuisticamente na decisão que as outras cautelares não são suficientes, lembrando que não basta a invocação genérica de possibilidade de risco, este deve ser certo, preciso e individualizado nos autos.
A doutrina ensina exatamente isto: a prisão preventiva deve ser decretada mediante comprovação de que as demais medidas cautelares não são suficientes. Neste sentido, temos LIMA:
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão (2017, p. 777)
O STF vem decidindo que não é cabível prisão preventiva quando cabível outra medida cautelar:
A medida constritiva exige, ainda, a demonstração concreta e objetiva de que (...) é insuficiente a imposição de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (HC 142369 Dje 22/06/2017)
A prisão cautelar é a ultima ratio, a derradeira medida a que se deve recorrer, e somente pode ser imposta se as outras medidas cautelares dela diversas não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis (HC 137728 Dje 31/10/2017)
Estas decisões do STF reforçam não apenas a excepcionalidade da prisão preventiva, como também impõe um grave ônus argumentativo para decretá-la: é preciso mostrar os elementos objetivos constantes dos autos que mostrem o risco objetivo e individualizado do réu e ainda demonstrar, em concreto e também de forma individualizada, que as demais cautelares não alcançam o objetivo assecuratório, não bastando a invocação de mera possibilidade.
Sem prejuízo do já exposto, é certo que, embora os requisitos sejam diversos, a prisão processual e a prisão penal demandam o mesmo ônus argumentativo porque cuidam ambas de atentados contra a dignidade do acusado. Do mesmo modo que não se impõe prisão penal diante da possibilidade de o réu se autor do crime, também não se pode decretar a preventiva pela possibilidade de o réu cometer novos crimes, ameaçar testemunhas, fugir, etc. o mesmo rigor argumentativo que se exige para impor uma pena privativa de liberdade é exigido para impor uma prisão cautelar, apesar dos diferentes pressupostos.
3 - CONCLUSÃO
A prisão preventiva é um valioso instrumento processual e de política criminal, não padece, per si, de nenhuma inconstitucionalidade ou inconvencionalidade, mas sua decretação demanda o uso do Princípio da Prevenção, ou seja, a indicação em concreto de elementos objetivos constantes dos autos que individualizem o risco certo, conhecido, e provém a imperiosidade da medida em concreto, ou seja, a demonstração de risco concreto e conhecido (alta probabilidade extraída de elementos concretos nos autos), além da demonstração da insuficiência, individual e concretamente, das demais cautelares possíveis. Não pode ser decretada com base na gravidade em abstrato do crime imputado ao acusado, nem como base em risco possível, porque não se pode limitar a liberdade com base na precaução, no medo de risco desconhecido, demandando-se certeza de que a prisão cautelar é necessária, urgente e indispensável, tudo de forma objetiva e individualizada.
Como toda prisão é aviltante da dignidade humana, sua excepcionalidade é a regra e toda exceção deve ser concreta e à prova de dúvidas, daí a impossibilidade de se valer da precaução para decretar qualquer prisão cautelar.
BIBLIOGRAFIA
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_____ Habeas Corpus 139235 DJe 10/08/2017.
_____ Habeas Corpus 142369 DJe 22/06/2017.
_____ Habeas Corpus 137728 DJe 31/10/2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no Agravo em Recurso Especial 779250, DJe 19/12/2016;
_____ Agravo de Instrumento no Agravo em Recurso Especial 183202, DJe 13/11/2015
_____ Recurso em Habeas Corpus RHC 77419 Dje 13/12/2016.
_____ Habeas Corpus 337873 DJe 02/05/2016.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4ª Edição. Editora Juspodium. 2017.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13ª Edição. Editora Forense (GEN). 2016.