Abuso de poder econômico na captação de sufrágio.

Resumo: A captação ilícita de sufrágio se mostra uma prática bastante comum na realização do pleito eleitoral como uma maneira de obter êxito pelos candidatos, prática esta, que macula a vontade do eleitor, e, além disso, vai de encontro com determinados princípios norteadores do direito eleitoral, prejudicando diretamente a lisura, a moralidade e a isonomia na realização do sufrágio universal. O objetivo deste estudo é analisar o ilícito eleitoral previsto no art. 41-A da Lei 9.504/97 numa ótica doutrinária, jurisprudencial e prática, sendo que estas abordagens ocorrerão através de pesquisa que será realizada por meio de consulta bibliográfica, onde serão analisadas obras de doutrinares a respeito do direito eleitoral especificamente sobre a temática, suas peculiaridades, história, discussão sobre sua constitucionalidade apreciada pelo poder judiciário em Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PSB, dentre outras. A partir dessa análise chegaremos à conclusão de qual espécie de ilícito é cometido na transgressão do referido artigo, se crime eleitoral ou infração administrativa.

Palavras-chave: captação ilícita de sufrágio; eleitor; direito eleitoral; voto.

1. INTRODUÇÃO

Em meio à instabilidade política na qual nosso país se encontra, onde os institutos políticos nacionais são cada vez mais contestados, parte da sociedade se mostra insatisfeita com o cenário político atual, por todos os escândalos de corrupção que parecem brotar do nada, mas não se sabe ao certo, se a sociedade é um reflexo dos políticos ou os políticos um reflexo da sociedade, que estaria corrompida desde os primórdios da colonização.

A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, tida como marco histórico da redemocratização do sistema político nacional, traz em seu artigo primeiro a definição da República Federativa Brasil como um Estado Democrático de Direito, e especificamente em seu parágrafo primeiro, a origem do poder do Estado, definido como um poder que emana do povo.

O homem é um ser essencialmente político, assim nos definiu Aristóteles, por haver a necessidade da convivência e organização social presentes no cotidiano do homem médio. Se o homem é um animal político, deve-se esperar que este seja um ser politizado, buscando sempre aprimorar seus conhecimentos a respeito dos institutos políticos.

Em um país com tantas desigualdades, alguns têm se aproveitado da fragilidade da população, em especial a fragilidade de conhecimento e sua despolitização, para a prática de atos ilícitos visando ostentar um cargo político, numa busca desenfreada pelo poder. A captação ilícita de sufrágio, ou como popularmente conhecida, a compra de votos, é um dos meios para que tais pessoas se instalem no poder estatal, posto que seu objetivo primário é se manterem no poder, e secundário, quiçá terciário, ou mais, exercerem a efetiva função da qual foram incumbidos pelo cidadão, afinal, se não exercessem seus cargos de forma minimamente possível a cumprir suas obrigações, isto poderia implicar-lhes em suas não reeleições ou ascensões aos cargos hierarquicamente mais altos.

Este trabalho tem como objetivo aprofundar e fornecer conhecimentos relevantes sobre o processo eleitoral brasileiro, adentrando ao Direito Eleitoral pátrio como disciplina, dentre outros aspectos importantes do estudo presente.

Passaremos pelo ramo do direito em questão, seu conceito, seu objeto, suas fontes e em especial pelos princípios inerentes ao estudo da Captação Ilícita de Sufrágio com o abuso de poder econômico, para que, contextualizando este ramo do direito, visualizando sua autonomia e outros aspectos próprios, possamos trabalhar o tema central deste trabalho mais familiarizados com o Direito Eleitoral.

Este estudo fará uma análise sobre crime eleitoral, seu conceito, como e qual conduta pode ser caracterizada como crime eleitoral. Ainda sobre este tema faremos uma análise hermenêutica, estudando também um pouco sobre o crime de corrupção eleitoral previsto no artigo 299 do Código Eleitoral, fazendo um paralelo com a captação ilícita de sufrágio, diferenciando-os de acordo com o entendimento de autores e suas obras a respeito da temática, instituto previsto no artigo 41-A da Lei 9.504 de 1997, e como sabemos, uma prática muito observada em cidades de pequeno porte.

Fazendo esse parâmetro entre o crime eleitoral, em especial, o definido no artigo 299 do Código Eleitoral e a captação ilícita de sufrágio, faremos a sua diferenciação e concluiremos se o instituto em apreço será caracterizado como crime eleitoral ou um ilícito de natureza administrativa, com sanções inerentes a esse ramo do direito.

Analisar-se-á o instituto a seguir, por meio de estudo bibliográfico de obras selecionadas a respeito da temática, dando ênfase a caracterização do tipo de sanção aplicável a essa prática, bem como a conceituação de princípios aplicáveis ao direito eleitoral vigente, entre eles o princípio da lisura eleitoral e outros afins.

Concluiremos assim o estudo com a tipificação do ilícito em tela de forma clara, retirando qualquer dúvida que ainda possa haver a respeito do tema, objetivando ao mesmo tempo um aprofundamento sobre o conteúdo, como também e não menos importante, contribuir para que essa prática venha a ser reduzida no nosso sistema político, mesmo que minimante, já que se mostra tão difícil sua total exclusão na realização dos pleitos eleitorais.

2. CRIME ELEITORAL

O Direito Eleitoral, já trabalhado anteriormente nesse estudo, tem um extenso rol de crimes eleitorais, como também, e não menos importante, uma vasta previsão de ilícitos eleitorais não tipificados como crime eleitoral, mas que também incorrem em sanções, estas de cunho administrativo.

Além disso, é salutar que se estude os conceitos de ilícito eleitoral e se tenha uma visão ampla e técnica a respeito dos institutos a serem estudados, visando sua diferenciação e saber em qual destes está caracterizada a Captação Ilícita de Sufrágio prevista do Art. 41-A da Lei n° 9.504 de 1997, tema central desse estudo. Portanto, passaremos a trabalhá-los nesse capítulo nos tópicos a seguir.

2.1. CONCEITO DE CRIME ELEITORAL

Para a doutrina, não se pacificou o entendimento de qual é a natureza jurídica do crime eleitoral, pois, alguns autores concluem que estes estariam inseridos dentro dos crimes políticos, sendo uma subdivisão de tais crimes.

Com efeito, podemos definir os crimes eleitorais como todos aqueles atos que venham a prejudicar o processo eleitoral e que venham a interferir no direito de sufrágio. Os crimes em questão, em grande quantidade, estão previstos no Código Eleitoral (Lei 4.737 de 15 de junho de 1965), mas há também tipificações criminais eleitorais em legislação extravagante.

Urge saber, então, se o ambiente do Direito Eleitoral, isto é, o das regras sobre o exercício direto do poder pelo povo ou sobre a escolha de representantes, é propício à adoção de sanções criminais. Noutras palavras, se há bens jurídicos de talhe eleitoral aptos a receber proteção penal. (GONÇALVES, 2015, p. 1)

Embora existam autores que defendam que toda tipificação criminal deveria estar em legislação penal, visando à proteção do direito de sufrágio, foram criadas tipificações próprias do Direito Eleitoral para os delitos ocorridos no processo eleitoral. Entretanto, o próprio Código Eleitoral, em seu artigo 364, prevê o Princípio da Aplicação Subsidiária do Código Penal aos crimes eleitorais. Vejamos:

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

Portanto, é perfeitamente aplicável subsidiariamente o Código Penal aos crimes eleitorais, sem deixar de observar a autonomia do Direito Eleitoral e sua vertente criminal, podendo assim ser definido tal direito, como Direito Penal Eleitoral ou Direito Eleitoral Penal, pois há a aplicação de sanções penais nas previsões de legislação eleitoral.

O crime eleitoral é apenas uma especificação do crime em geral, com a particularidade de objetivar a proteção de bens e valores político-eleitorais caros à vida coletiva. Tais bens são eminentemente públicos, indisponíveis e inderrogáveis pela autonomia privada. São bens necessários à configuração da legítima ocupação dos cargos político-eletivos e, portanto, do regular funcionamento do regime democrático. Entre eles destacam-se a lisura e a legitimidade do processo eleitoral (em sentido amplo), o livre exercício da cidadania e dos direitos políticos ativos e passivos, o resguardo do direito fundamental de sufrágio, a regularidade da campanha política, da propaganda eleitoral, da arrecadação e do dispêndio de recursos, a veracidade do voto, a representatividade. (GOMES, 2016, p. 2)

O autor no texto citado acima define o crime eleitoral como uma especificação de crime geral, que tem o intuito de proteger os princípios do Direito Eleitoral, tais como o Princípio da Lisura e o da Legitimidade, estudados em capítulo anterior. Assim podemos concluir que crime eleitoral é uma espécie penal, mas com objetivo de resguardar o direito ao sufrágio, e ainda proporcionar um processo eleitoral limpo e seguro sem que se facilite o uso de fraudes para obtenção de êxito no pleito eleitoral.

2.2. A CONDUTA E RESULTADO NOS CRIMES ELEITORAIS

A conduta nada mais é que o ato antijurídico em que ocorre dano ao bem tutelado, que no caso é o direito ao sufrágio, em obediência aos princípios norteadores do Direito Eleitoral, já trabalhados anteriormente. Portanto, aquele que venha a incorrer em conduta que vá de encontro a estes princípios, e que tenha tipificação legal, estará por cometer crime eleitoral.

Uma conduta só será considerada crime se, de maneira relevante ou grave, ofender, ameaçar ou criar/aumentar um risco proibido a um bem jurídico, esse entendido como bem penalmente tutelado. Se a conduta for permitida, o fato considerado será atípico. De outro lado, se o dano ou o risco gerado pela conduta for ínfimo ou irrelevante (princípio da bagatela), de igual modo não se poderá falar em fato típico, já que o desvalor da conduta ou do resultado não possui magnitude para embasar responsabilidade penal. (GOMES, 2017, p. 4)

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Como exemplo de crime eleitoral pode-se citar a “boca de urna”, prevista no artigo 39 da Lei 9.504/97, que nada mais é que fazer abordagem de eleitores ou a propaganda no dia da eleição. Estaria assim o interessado se utilizando de conduta ilícita na realização de pleito eleitoral.

O exame dos tipos penais eleitorais oferece solução híbrida para essa pergunta. De um lado, instrumentos de análise comuns aos crimes em geral são perfeitamente validos e aplicáveis. Daí se falar em crimes dolosos ou culposos, materiais, formais ou de mera conduta, de crimes próprios, de mão própria e comuns, bem como de tipos qualificados, com causa de aumento ou diminuição. Nesse diapasão, critérios que disputam validação constitucional, como o da ofensividade ou fragmentariedade, são, sem economia, utilizados também para o exame dessa normativa penal especial. (GONÇALVES, 2015, p. 9)

Ademais, o resultado do crime estará caracterizado com sua potencialidade lesiva para prejudicar o andamento justo do pleito, sendo exigido que o ato seja consumado ou mesmo que na modalidade tentada, essa tentativa seja aperfeiçoada. Embora o cometimento de determinado crime não seja suficiente para influenciar o pleito eleitoral, esta conduta é considerada gravíssima por ir de encontro ao que nos orienta o Direito Eleitoral, em especial o princípio da moralidade eleitoral.

Assim, a conduta é aquele ato em que o agente incorre em prática antijurídica e reprovável diante da legislação eleitoral e seus princípios, e o resultado é o que se busca com o ato, que mesmo não sendo alcançado, não descaracteriza a tipificação como crime.

2.3. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299. DO CÓDIGO ELEITORAL)

A Corrupção Eleitoral está prevista no CE especificamente no seu artigo 299, que veremos a seguir:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Este artigo é uma clara inspiração do legislador eleitoral para com os crimes previstos nos artigos 317 e 333 do Código Penal, crimes de corrupção passiva e corrupção ativa, respectivamente. O primeiro trata de crime próprio de funcionário público, e o segundo, de crime praticado por particular quando faz oferta ilícita a funcionário público. Observamos assim que a corrupção eleitoral prevista no artigo 299 do Código Eleitoral aduz as duas modalidades, passiva e ativa, em um só artigo (KIMURA, 2012).

Assim, o artigo possibilita a punição pela prática do crime eleitoral em questão tanto para o candidato (modalidade ativa), para pessoa com vínculo formal com este, que dê, ofereça ou prometa algo em troca do voto, como também para o eleitor (modalidade passiva), que solicite ou receba para si ou para outra pessoa vantagem em troca do voto.

Trata se de uma espécie de crime eleitoral que vem a ferir diretamente dois grandes princípios do Direito Eleitoral, que são: o da legitimidade e da lisura eleitoral, resultando ainda em afronta ao princípio da moralidade eleitoral. Historicamente é uma prática muito utilizada em nosso país, como assevera Gonçalves (2015, P. 44) em sua obra sobre Direito Eleitoral. Vejamos:

Sua tipificação remota ao Código Criminal do Império. Encontra, na desigualdade econômica e cultural de nossa sociedade, seu alimento e lastro. Inseriu-se no ambiente do clientelismo – no qual lideranças locais obtinham das pessoas sob seu poder e influência a promessa do voto em quem indicassem, em troca de favores variados. Põe-se, atualmente, dentro das praticas politicas conhecidas como “fisiologismo”, no qual é a procura por vantagens pessoais e concretas, e não por uma administração proba da coisa pública, que anima políticos e cidadãos desinformados.

Importante ainda lembrarmos, que na modalidade passiva poderá ocorrer, segundo Kimura, a possibilidade de solicitar ou receber algo em troca da abstenção do eleitor, e não somente para o voto, ocorrendo tanto com o cidadão ativo, como para alguém que não detenha o pleno gozo de seus direitos políticos, ou ainda, tenha circunscrição diversa da qual se busca o resultado da corrupção eleitoral.

O objeto jurídico é a liberdade do eleitor de escolher livremente, de acordo com sua consciência e seus próprios critérios e interesses, o destinatário de seu voto. Tanto a dação, a oferta ou a promessa, quanto a solicitação e o recebimento de vantagem podem criar vínculo psicológico no eleitor, gerando obrigação moral que o force a apoiar determinada candidatura em razão da vantagem auferida ou apenas acenada. (KIMURA, 2012, p. 61)

O autor do texto acima adere ao entendimento de algumas decisões do STF, em que o bem tutelado é a liberdade do eleitor em escolher os seus representantes, mas por outro viés, há autores que discordam desse entendimento, como veremos no texto a seguir:

Há decisões do Tribunal Superior Eleitoral que apontam a liberdade de voto como o bem da vida diretamente protegido por esse tipo penal. Ousamos discordar. O eleitor que age em função da promessa que lhe fizeram ou da vantagem a ele dada não perdeu a liberdade de escolher seus candidatos. Pode até prometer o voto num deles e, no segredo da cabine de votação, fazer escolha diversa. (GONÇALVES, 2015, p. 45)

Como observamos no texto, o autor não entende que a liberdade de escolha do cidadão estaria sendo maculada, pois devido ao voto secreto este estaria, ainda, livre para escolher em quem confiar o seu voto, pois estaria só ele e a urna no momento que exercerá sua cidadania.

É Interessante também, fazermos uma breve diferenciação entre a promessa lícita e a ilícita. A primeira seria uma promessa genérica, não atingindo pessoa ou grupo de pessoas específicas, uma promessa de campanha, como construir uma praça ou uma escola, sendo, portanto uma promessa que beneficia a comunidade de forma geral. Por outro lado, a promessa ilícita se encaixaria na tipificação do artigo 299 do CE, quando fosse feita promessa de emprego a pessoa determinada, ou ainda, que irá perfurar um poço profundo em sua propriedade em troca do voto.

O crime em exame é de natureza formal. Para sua consumação, basta a oferta (ainda que não seja aceita), a promessa (ainda que não seja cumprida) ou a solicitação (ainda que não seja atendida). A entrega concreta, efetiva, real da coisa, bem ou produto, ou mesmo a transferência de sua propriedade, posse ou detenção, configura o esgotamento da ação delituosa. (GOMES, 2016, p. 65)

Ademais, cumpre nos examinar que o crime estudado pode ser consumado na modalidade passiva e ativa concomitantemente, de tal modo que, o eleitor ao solicitar do candidato e este ao entregar o objeto da solicitação, estão assim ambos a cometer o crime eleitoral em questão. Devemos ainda ressaltar, como descrito no texto acima, que neste delito não cabe a modalidade tentada, pois este se configura fato típico mesmo que não venha a ser cumprido o combinado na solicitação ou promessa.

Por fim, o crime em tela tem característica formal e a sanção aplicada ao delito varia de 1(um) a 4 (quatro) anos de reclusão e multa de 5 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa, sendo este ilícito de natureza criminal ao passo que comina sanção penal, mesmo que este também incida em inelegibilidade por parte do infrator. Estes crimes têm relação direta com o instituto principal deste estudo, posto que os dois tratam da compra de votos, mas com algumas peculiaridades que os diferenciam, como mostraremos em momento posterior para concluir a sua diferenciação.

3. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO ART. 41-A DA LEI N° 9.504, DE 1997

Com toda a análise que fizemos a respeito de Direito Eleitoral, finalmente chegamos ao ponto central deste estudo, a Famigerada Compra de Votos (Captação Ilícita de Sufrágio), como define José Herval Sampaio Junior (2016. p. 389), logo no título do capítulo que trata a respeito do tema, que será, dentre outros, de grande ajuda na construção desse estudo.

Será de suma importância esse momento do estudo, pois trabalharemos com um instituto que envolverá princípios de Direito Eleitoral, como da Moralidade, Legitimidade e da Lisura, estudados anteriormente e chegaremos assim ao objetivo deste estudo.

3.1. CONCEITO

Começaremos a conceituar o instituto em questão fazendo a leitura integral do artigo em que institui o ilícito eleitoral em questão, in verbis:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26. e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22. da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 1999).

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

§ 3º A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

§ 4º O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

Observamos no caput do artigo em tela, os verbos que caracterizam a captação ilícita de sufrágio, que são: doar, oferecer, prometer e entregar, sendo assim caracterizado o ilícito eleitoral na prática de uma dessas condutas para com o eleitor em busca de obter o seu voto. Ainda no seu primeiro parágrafo, define o legislador que não há a necessidade que o agente ativo do ato seja explícito em pedir o voto em troca.

Ainda analisando o artigo, pode-se concluir que, diferentemente do caso da corrupção eleitoral do artigo 299 do CE, o sujeito passivo (eleitor) não sofrerá qualquer sanção, figurando como autor somente o sujeito ativo, que será o candidato ou alguém em nome deste.

Nos termos do art. 41-A da Lei das Eleições, “ressalvado o disposto no art. 26. e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil UFIR, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22. da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990”. (KIMURA, 2012, p. 193)

Podemos assim concluir que se conceitua a Captação Ilícita de Sufrágio como a prática antijurídica cometida em período eleitoral, por candidato ou alguém em nome deste, com a intenção de obter o voto, mesmo que não seja de maneira explícita, por meio de doação, oferecimento, entrega ou promessa de qualquer vantagem específica para o eleitor, pecuniária ou não.

Por sua vez, o TSE de forma resumida conceituou a captação ilícita de sufrágio como “o oferecimento de promessa ou vantagem ao eleitor, com o fim de obter o voto”. (SAMPAIO JÚNIOR, 2016, p. 390)

O autor nos trás em sua obra, resumidamente, a conceituação do TSE a respeito do tema, mas não menos acertada, a definição que trata o próprio artigo 41-A da LE, como observamos no texto acima. Portanto, superado inicialmente a conceituação do tema, seguiremos com este estudo analisando outros aspectos pertinentes à temática.

3.2. ASPECTOS HISTÓRICOS DO ART. 41-A DA LEI N° 9.504, DE 1997

O instituto da captação ilícita de sufrágio teve sua implementação com a aprovação da Lei n° 9.840 de 28 de setembro de 1999, que inseriu o artigo 41-A no texto da Lei n° 9.504 de 30 de setembro de 1997, a já conhecida e comentada nesse estudo, Lei das Eleições. A lei citada inseriu o artigo teve sua origem por iniciativa popular, sendo, dentre outras, coordenada por entidades da sociedade civil, como a OAB e a CNBB, que conseguiram reunir 1.039.175 (um milhão, trina e nove mil, cento e setenta e cinco) assinaturas espalhadas por todos os estados brasileiros (ALMEIDA, 2017).

Essa lei ficou conhecida como Lei de Combate à Corrupção Eleitoral, bem como Lei da Captação Ilícita de Sufrágio, por se tratar de um apelo da sociedade para sua aprovação no Congresso Nacional. Foi um marco histórico no ordenamento jurídico brasileiro, pois fora esta lei, a primeira realizada por iniciativa popular.

A lei, também conhecida como “lei anticorrupção”, ou “Lei dos Bispos”, foi um fiasco e frustrou a sociedade. O novo sistema, que se queria intimidativo e repressivo, quiçá preventivo, não é nem uma, nem outras. O texto editado é pior que o anterior. Ele nem de longe merecia o aplauso que lhe devotou a mídia, o que gerou uma falsa expectativa no agrupamento social, como indiscutível ônus para a Justiça Eleitoral. (CÂNDIDO, 2012, p. 536)

A propositura desta lei foi marcada por uma corrida contra o tempo, pois já estávamos no ano 1999, ou seja, um ano antes da eleição de 2000, e a sociedade e as instituições envolvidas queriam que sua aplicação fosse efetuada já no ano seguinte, pois como anteriormente estudado, qualquer lei de cunho eleitoral deverá respeitar o princípio da anualidade, não podendo esta ser aplicável se entrar em vigor em menos de um ano antes da realização da eleição.

Provou-se com isso a força que representa uma inciativa popular, pois o projeto teve somente 35 dias de tramitação antes de sua aprovação, sendo sancionada em apenas 05 dias pelo então Presidente da República, e sua publicação no Diário Oficial da União em 29 de setembro de 1999, ocorreu um dia antes do prazo final, para que houvesse aplicabilidade nas eleições municipais de 2000.

3.3. MOMENTOS PARA OCORRER A CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO

Este é um aspecto que desperta uma discussão doutrinária atenciosa, pois o próprio artigo nos diz que compreenderia a sua ocorrência, a partir do dia do registro da candidatura até o dia da realização da eleição. Deste modo, vejamos o caput do artigo novamente:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26. e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22. da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (grifo nosso)

Como vimos no texto do artigo, ocorrerá a captação ilícita de sufrágio, desde o registo da candidatura até o dia da eleição. A discussão doutrinária, entretanto, encontra-se quando se discute se ocorrerá o ato ilícito a partir do pedido do registro da candidatura ou de seu deferimento. Marcos Ramayna (2010, p. 617. - 618) nos trouxe o entendimento do TSE a respeito da discussão:

A questão e interessante, porque o Tribunal Superior Eleitoral registra entendimento de que o termo a quo é a partir do requerimento do registro da candidatura, e não do deferimento do mesmo (Acórdãos nº 19.229/01, Relator Ministro Fernando Neves, e nº 19.566/02, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo).

Assim, entende a nossa instância máxima eleitoral, que ocorrerá a captação ilícita de sufrágio, já do pedido do registro e não somente de seu deferimento. O autor citado, ainda na mesma doutrina, nos assevera que o legislador fora falho em firmar prazo determinado para a ocorrência do ilícito, pois se sabe que os políticos não se atêm apenas ao período eleitoral para a prática da compra de votos, pois agem de maneira preparatória ao pleito em momentos bem anteriores a este, cabendo assim, apenas buscar a tipificação do artigo 299 do CE ou ainda o abuso de poder econômico ou político, afastando a aplicabilidade do artigo 41-A da LE (RAMAYANA, 2010).

Pelo exposto, fica fixado o prazo de ocorrência da captação ilícita de sufrágio, do momento em que se faz o requerimento do registro de candidatura até o dia de realização da eleição, sendo inaplicável o artigo em tela em lapso temporal diferente do previsto na legislação eleitoral e aclarado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Por fim, como fora citado pelo autor, o legislador cometeu uma grave falha em definir o momento de ocorrência da prática ilícita em prazo tão curto de tempo, pois bem é sabido que os políticos de carreira não se limitam apenas ao momento de execução do pleito, mas fazem muitas vezes promessas anteriores a realização de entrega de valores ou bens, que em regra é efetuada pouco antes do dia da votação, limitando assim a eficácia do instituto.

3.4. ATOS QUE CARACTERIZAM CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO SEGUNDO O TSE

Vários são os atos que se caracterizam como captação ilícita de sufrágio, como também existem aqueles que não irão incidir no instituto previsto no artigo 41-A. Com o objetivo de aclarar sobre quais atos seriam caracterizadores deste ilícito eleitoral, o TSE os exemplificou. Vejamos:

• a) doação de cestas básicas em troca de voto;

• b) fornecimento de carteira de habilitação em troca de votos;

• c) doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza no período crítico compreendido do registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, presume-se o objetivo de obter voto, sendo desnecessária a prova visando demonstrar tal resultado;

• d) distribuição de padrão de luz em troca de voto;

• e) manutenção em período eleitoral de “cursinho pré-vestibular” gratuito e outras benesses, às vésperas da eleição, revelam o intuito do candidato em obter votos;

• f) doação de telhas e pregos a eleitor em troca de voto.

3.5. ATOS QUE NÃO CARACTERIZAM CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO SEGUNDO O TSE

Como visto anteriormente, foram expostos os atos que caracterizam a captação ilícita de sufrágio, e não seria de menor importância que se viesse a expor os atos, que segundo o TSE, não poderão ser tipificados na conduta em tela, vejamos:

• a) promessas genéricas ao eleitorado sem objetivo de satisfazer interesses individuais e privados, não são capazes de atrair a incidência do art. 41-A da Lei 9.504/9714, v.g., promessa de pavimentação de via pública sem pagamento de contribuição pelos moradores.

• b) distribuição de “cheques moradia” e inscrição em programa habitacional da Prefeitura, realizados periodicamente por funcionários da municipalidade, como parte de convênio entre os governos estadual e municipal, sem a presença do candidato ou prova idônea de pedido de voto em troca do cheque.

• c) as promessas genéricas, sem o objetivo de satisfazer interesses individuais e privados, não são capazes de atrair a incidência do art. 41-A da Lei 9.504/97. Promessas de doação de aparelho de som e de construção de um novo templo religioso realizadas por candidato dentro de uma igreja, para um grupo de pessoas, são exemplos destas.

• d) a explanação de plano de governo não caracteriza captação de sufrágio.

• e) não configura a captação ilícita de sufrágios, objeto do art. 41-A da Lei 9.504/97, o fato documentado no ‘protocolo de intenções’, firmado entre os representantes de diversas igrejas de determinado município – travestidos de membros do conselho ético de um partido político – e certos candidatos a prefeito e vice-prefeito, que formalmente se comprometem, se eleitos, ao atendimento de reivindicações imputadas à ‘comunidade evangélica’ e explicitadas no instrumento, entre elas, a doação de um imóvel do patrimônio municipal, se não voltadas às promessas a satisfazer interesses patrimoniais privados.

• f) não configura conduta vedada pelo Art. 41-A da Lei 9.504/97, promessa de campanha no sentido de manter programa municipal de benefícios.

3.6. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41-A (ADI N° 3.592)

Mesmo sendo um projeto de lei por iniciativa popular, devidamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República a época, o artigo da captação ilícita de sufrágio teve sua constitucionalidade discutida pelo judiciário na ADI nº 3.592 que fora ajuizada pelo PSB, com o objetivo de suprimir a expressão: “cassação do registro ou do diploma” contidas no texto do artigo 41-A (RAMAYANA, 2010).

Na ação, o PSB traria a discussão de que o artigo em apreço seria um novo tipo de inelegibilidade, o que seria vedado pelo artigo 14, § 9º, da CRFB, pois de acordo com o previsto na Constituição, somente Lei Complementar poderia implementar um novo tipo de inelegibilidade.

O PSB alegava que esse artigo – introduzido na Lei Eleitoral pela redação dada pela Lei n. 9.840/99 – criou nova hipótese de inelegibilidade à margem do que dispõe o § 9º do art. 14. da Constituição Federal. Segundo esse dispositivo constitucional, lei complementar – posteriormente foi editada a LC n. 64/90 – é que estabeleceria outros casos de inelegibilidade, e não uma lei ordinária, como a Lei n. 9.840/99. (CERQUEIRA, THALES T, 2010, p. 367)

É salutar que vejamos a ementa da referida ação:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Captação de sufrágio. 2. As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art. 41-A da Lei n° 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade. 3. A captação ilícita de sufrágio é apurada por meio de representação processada de acordo com o art. 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar n° 64/90, que não se confunde com a ação de investigação judicial eleitoral, nem com a ação de impugnação de mandato eletivo, pois não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou do diploma. 4. A representação para apurar a conduta prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97 tem o objetivo de resguardar um bem jurídico específico: a vontade do eleitor. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

ADI n. 3.592/DF, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ de 2.2.07. (grifo nosso)

Como se observa no julgado em tela, o Ministro Relator do STF, Gilmar Mendes, entendeu que a sanção prevista no artigo 41-A, não seria uma nova modalidade de inelegibilidade, pois nesta seria apenas cassado o registro ou o diploma.

Ora, se o momento em que pode ocorrer o ilícito é do pedido do registro ao dia da eleição, o candidato não estaria inelegível no momento em que pedisse o registro, e sua prática ilícita somente geraria uma sanção que o faria perder ou deixar de assumir o cargo pretendido no pleito eleitoral.

As hipóteses de inelegibilidades estão contempladas na Constituição da República e na Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990. A inelegibilidade representa a impossibilidade de determinados cidadãos concorrerem às eleições em face de sua peculiar condição (funcional ou de parentesco) ou por estarem presentes certas circunstâncias legais. (KIMURA, 2012, p. 46)

Ademais, ainda observa-se no julgado, que o intuito principal do instituto em estudo é a proteção à vontade do eleitor, para que esta não seja maculada por abusos cometidos pelos candidatos em período eleitoral.

O Ministro ainda aduz o procedimento previsto no artigo 22, da LC n. 64/90 de investigação judicial eleitoral, não gerando daí uma declaração de inelegibilidade como o PSB arguiu.

3.7. BEM JURIDICAMENTE TUTELADO

Durante todo este estudo, não é difícil concluir que o bem juridicamente tutelado é a liberdade do eleitor em escolher livremente os seus representantes, embora alguns autores alinhem o entendimento de que não haveria afronta a essa liberdade, pois o eleitor ao ter a seu favor o voto secreto, teria a possibilidade de escolher livremente em quem iria depositar a confiança do voto, pois no momento em que exerce o seu direito de sufrágio, está sozinho, frente a frente com a urna. Entretanto, é sabido que o voto não é tão secreto assim, possibilitando ao agente passivo eleitoral, cometedor da captação ilícita de sufrágio, fazer verificações quantitativas dos votos por urna, o que representaria uma posterior coação ao eleitor, ficando este inclinado ao cumprimento do acordo feito na prática ilícita.

3.8. APURAÇÃO E PROCESSAMENTO

O procedimento a ser adotado para apuração e processamento do ato da compra de votos, está definido na Lei Complementar n° 64 de 1990, no seu artigo 22, que passou a ser aplicado depois de edição da lei 12.034/09, vindo a ser o mesmo da AIJE (procedimento da investigação judicial eleitoral), fixando o prazo final para o ajuizamento da ação até a data da diplomação do candidato (ALMEIDA, 2017).

Caberá ao autor legitimado para a Ação de investigação Judicial Eleitoral (Ministério Público, partido político, coligação e candidato) cumular os pedidos de inelegibilidade e cassação do registro (se for o caso). A cassação do registro (art.22, XV) poderá ocorrer independentemente da inelegibilidade. (RAMAYANA, 2010, p. 620)

Vale lembrar que se qualquer dos legitimados vier a desistir da demanda, o Ministério Público Eleitoral terá a obrigação de assumir o pólo ativo da ação, não deixando que o processo seja extinto pela desistência daquele que o ajuizou, pois o bem juridicamente tutelado é a vontade do eleitor e não o interesse particular dos outros legitimados a propor a ação.

Quando acolhido o pedido da demanda, este deverá produzir efeitos imediatos para com o infrator, mas isso não impede que seja concedido efeito suspensivo, se devidamente enquadrado nos requisitos previstos para sua aplicação. A esse respeito vejamos as palavras de Almeida (2017, p. 516):

A decisão que acolher o pedido terá efeito imediato, mas nada impede que, presentes o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, haja a possibilidade de, quando da interposição recursal, requerer o interessado, em sede de medida cautelar, à instância superior, a concessão de efeito suspensivo.

Portanto, deverá o processo ser ajuizado até a data da diplomação e haverá prazo recursal de três dias, não sendo mais aplicado o artigo 96 da LE, que previa como o prazo máximo da propositura da ação o dia da realização do pleito e prazo recursal de apenas 24 (vinte quatro) horas. Possibilitou-se assim, que os atos praticados durante o processo eleitoral, mas só tomado conhecimento pelos legitimados em momento posterior à realização da eleição, pudessem ser apreciados pela Justiça Eleitoral, evitando que o candidato infrator obtenha êxito por meio de irregularidades no pleito.

3.9. SANÇÕES

O ilícito previsto no artigo 41-A da LE, elenca três possibilidades de sanções a serem aplicadas a esta prática, elencadas por ALMEIDA (2017. P. 515), que são:

• a) a aplicação de multa, que será de no mínimo 1.000 (mil) UFIR e no máximo de 50.000 (cinquenta mil) UFIR, cabendo ao poder judiciário eleitoral, discricionariamente, aplicar a sanção dentre os limites estabelecidos pela legislação vigente, respeitando obviamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;

• b) a cassação do registro ou do diploma, se o candidato houver obtido êxito nas urnas, e seu diploma já estiver editado, deverá este ser cassado, impossibilitando que tome posse do cargo almejado. Se não houver sido diplomado, deverá perder o seu registro de candidatura junto à justiça eleitoral, não podendo concorrer ao pleito se anterior a sua realização, ou não podendo ser diplomado, caso seja posterior. Ainda que o candidato não seja eleito, ainda poderão ser aplicadas as sanções de multa e decretada a sua inelegibilidade;

• c) decretação de inelegibilidade, embora tenha havido uma discussão a respeito da inelegibilidade na captação ilícita de sufrágio, pois a LE não se trataria de lei complementar. Com o advento da Lei da Ficha Limpa, que é Lei Complementar, será inelegível por 8 (oito) anos, contados a partir da eleição que o agente praticou a conduta.

Apresentamos assim ,as modalidades de sanções previstas no artigo do 41-A da LE, definindo ainda o autor que estas são de cunho civis ou extrapenais eleitorais (ALMEIDA, 2017, p. 515).

3.10. POTENCIALIDADE DA CONDUTA

O instituto previsto no artigo 41-A da Lei das Eleições, não prevê que seja necessária uma efetiva interferência na lisura do pleito com a prática do ato, pois estará a mesma devidamente caracterizada somente com a conduta do agente, podendo assim serem aplicadas as sanções previstas no artigo, independente de qualquer influência que o ato ilícito venha a provocar no pleito.

Em captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei das Eleições) é desnecessário demonstrar que os atos ilícitos praticados foram potencialmente aptos a influir no pleito. (KIMURA, 2012, p. 95)

Assim, somente a potencialidade lesiva já é o bastante para que seja caracterizado o ato ilícito de abuso de poder econômico na captação de sufrágio, não sendo obrigatório que seja observado um desequilíbrio na realização do pleito. Há ainda, a possibilidade da aplicação do princípio da fragmentaridade, próprio do Direito Penal pátrio, que diz que somente aqueles atos, que ao serem praticados venham a influenciar o pleito, ferindo a moralidade e a ética eleitoral, possam ser caracterizados como tal.

Não seria plausível que a justiça eleitoral viesse a configurar como ato ilícito do artigo 41-A, o candidato que pague uma dose de aguardente para um eleitor, ou lhe ofereça um cigarro. Portanto, o TSE vem decidindo que deve haver na conduta do agente, uma potencialidade lesiva, ou seja, que aquilo que ele praticou tenha a possibilidade de lesar a vontade do eleitor e os princípios inerentes ao Direito Eleitoral, vindo realmente a causar um desequilíbrio no pleito.