4 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO ART. 41-A DA LEI N° 9.504, DE 1997
Com toda a análise que fizemos a respeito de Direito Eleitoral, finalmente chegamos ao ponto central deste estudo, a Famigerada Compra de Votos (Captação Ilícita de Sufrágio), como define José Herval Sampaio Junior (2016. p. 389), logo no título do capítulo que trata a respeito do tema, que será, dentre outros, de grande ajuda na construção desse estudo.
Será de suma importância esse momento do estudo, pois trabalharemos com um instituto que envolverá princípios de Direito Eleitoral, como da Moralidade, Legitimidade e da Lisura, estudados anteriormente e chegaremos assim ao objetivo deste estudo.
4.1 CONCEITO
Começaremos a conceituar o instituto em questão fazendo a leitura integral do artigo em que institui o ilícito eleitoral em questão, in verbis:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 1999).
§ 1o Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).
§ 2o As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).
§ 3o A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).
§ 4o O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).
Observamos no caput do artigo em tela, os verbos que caracterizam a captação ilícita de sufrágio, que são: doar, oferecer, prometer e entregar, sendo assim caracterizado o ilícito eleitoral na prática de uma dessas condutas para com o eleitor em busca de obter o seu voto. Ainda no seu primeiro parágrafo, define o legislador que não há a necessidade que o agente ativo do ato seja explícito em pedir o voto em troca.
Ainda analisando o artigo, pode-se concluir que, diferentemente do caso da corrupção eleitoral do artigo 299 do CE, o sujeito passivo (eleitor) não sofrerá qualquer sanção, figurando como autor somente o sujeito ativo, que será o candidato ou alguém em nome deste.
Nos termos do art. 41-A da Lei das Eleições, “ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil UFIR, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990”. (KIMURA, 2012, p. 193)
Podemos assim concluir que se conceitua a Captação Ilícita de Sufrágio como a prática antijurídica cometida em período eleitoral, por candidato ou alguém em nome deste, com a intenção de obter o voto, mesmo que não seja de maneira explícita, por meio de doação, oferecimento, entrega ou promessa de qualquer vantagem específica para o eleitor, pecuniária ou não.
Por sua vez, o TSE de forma resumida conceituou a captação ilícita de sufrágio como “o oferecimento de promessa ou vantagem ao eleitor, com o fim de obter o voto”. (SAMPAIO JÚNIOR, 2016, p. 390)
O autor nos trás em sua obra, resumidamente, a conceituação do TSE a respeito do tema, mas não menos acertada, a definição que trata o próprio artigo 41-A da LE, como observamos no texto acima. Portanto, superado inicialmente a conceituação do tema, seguiremos com este estudo analisando outros aspectos pertinentes à temática.
4.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO ART. 41-A DA LEI N° 9.504, DE 1997
O instituto da captação ilícita de sufrágio teve sua implementação com a aprovação da Lei n° 9.840 de 28 de setembro de 1999, que inseriu o artigo 41-A no texto da Lei n° 9.504 de 30 de setembro de 1997, a já conhecida e comentada nesse estudo, Lei das Eleições. A lei citada inseriu o artigo teve sua origem por iniciativa popular, sendo, dentre outras, coordenada por entidades da sociedade civil, como a OAB e a CNBB, que conseguiram reunir 1.039.175 (um milhão, trina e nove mil, cento e setenta e cinco) assinaturas espalhadas por todos os estados brasileiros (ALMEIDA, 2017).
Essa lei ficou conhecida como Lei de Combate à Corrupção Eleitoral, bem como Lei da Captação Ilícita de Sufrágio, por se tratar de um apelo da sociedade para sua aprovação no Congresso Nacional. Foi um marco histórico no ordenamento jurídico brasileiro, pois fora esta lei, a primeira realizada por iniciativa popular.
A lei, também conhecida como “lei anticorrupção”, ou “Lei dos Bispos”, foi um fiasco e frustrou a sociedade. O novo sistema, que se queria intimidativo e repressivo, quiçá preventivo, não é nem uma, nem outras. O texto editado é pior que o anterior. Ele nem de longe merecia o aplauso que lhe devotou a mídia, o que gerou uma falsa expectativa no agrupamento social, como indiscutível ônus para a Justiça Eleitoral. (CÂNDIDO, 2012, p. 536)
A propositura desta lei foi marcada por uma corrida contra o tempo, pois já estávamos no ano 1999, ou seja, um ano antes da eleição de 2000, e a sociedade e as instituições envolvidas queriam que sua aplicação fosse efetuada já no ano seguinte, pois como anteriormente estudado, qualquer lei de cunho eleitoral deverá respeitar o princípio da anualidade, não podendo esta ser aplicável se entrar em vigor em menos de um ano antes da realização da eleição.
Provou-se com isso a força que representa uma inciativa popular, pois o projeto teve somente 35 dias de tramitação antes de sua aprovação, sendo sancionada em apenas 05 dias pelo então Presidente da República, e sua publicação no Diário Oficial da União em 29 de setembro de 1999, ocorreu um dia antes do prazo final, para que houvesse aplicabilidade nas eleições municipais de 2000.
4.3 MOMENTOS PARA OCORRER A CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO
Este é um aspecto que desperta uma discussão doutrinária atenciosa, pois o próprio artigo nos diz que compreenderia a sua ocorrência, a partir do dia do registro da candidatura até o dia da realização da eleição. Deste modo, vejamos o caput do artigo novamente:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (grifo nosso)
Como vimos no texto do artigo, ocorrerá a captação ilícita de sufrágio, desde o registo da candidatura até o dia da eleição. A discussão doutrinária, entretanto, encontra-se quando se discute se ocorrerá o ato ilícito a partir do pedido do registro da candidatura ou de seu deferimento. Marcos Ramayna (2010, p. 617 - 618) nos trouxe o entendimento do TSE a respeito da discussão:
A questão e interessante, porque o Tribunal Superior Eleitoral registra entendimento de que o termo a quo é a partir do requerimento do registro da candidatura, e não do deferimento do mesmo (Acórdãos nº 19.229/01, Relator Ministro Fernando Neves, e nº 19.566/02, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo).
Assim, entende a nossa instância máxima eleitoral, que ocorrerá a captação ilícita de sufrágio, já do pedido do registro e não somente de seu deferimento. O autor citado, ainda na mesma doutrina, nos assevera que o legislador fora falho em firmar prazo determinado para a ocorrência do ilícito, pois se sabe que os políticos não se atêm apenas ao período eleitoral para a prática da compra de votos, pois agem de maneira preparatória ao pleito em momentos bem anteriores a este, cabendo assim, apenas buscar a tipificação do artigo 299 do CE ou ainda o abuso de poder econômico ou político, afastando a aplicabilidade do artigo 41-A da LE (RAMAYANA, 2010).
Pelo exposto, fica fixado o prazo de ocorrência da captação ilícita de sufrágio, do momento em que se faz o requerimento do registro de candidatura até o dia de realização da eleição, sendo inaplicável o artigo em tela em lapso temporal diferente do previsto na legislação eleitoral e aclarado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Por fim, como fora citado pelo autor, o legislador cometeu uma grave falha em definir o momento de ocorrência da prática ilícita em prazo tão curto de tempo, pois bem é sabido que os políticos de carreira não se limitam apenas ao momento de execução do pleito, mas fazem muitas vezes promessas anteriores a realização de entrega de valores ou bens, que em regra é efetuada pouco antes do dia da votação, limitando assim a eficácia do instituto.
4.4 ATOS QUE CARACTERIZAM CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO SEGUNDO O TSE
Vários são os atos que se caracterizam como captação ilícita de sufrágio, como também existem aqueles que não irão incidir no instituto previsto no artigo 41-A. Com o objetivo de aclarar sobre quais atos seriam caracterizadores deste ilícito eleitoral, o TSE os exemplificou. Vejamos:
a) doação de cestas básicas em troca de voto;
b) fornecimento de carteira de habilitação em troca de votos;
c) doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza no período crítico compreendido do registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, presume-se o objetivo de obter voto, sendo desnecessária a prova visando demonstrar tal resultado;
d) distribuição de padrão de luz em troca de voto;
e) manutenção em período eleitoral de “cursinho pré-vestibular” gratuito e outras benesses, às vésperas da eleição, revelam o intuito do candidato em obter votos;
f) doação de telhas e pregos a eleitor em troca de voto.
4.5 ATOS QUE NÃO CARACTERIZAM CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO SEGUNDO O TSE
Como visto anteriormente, foram expostos os atos que caracterizam a captação ilícita de sufrágio, e não seria de menor importância que se viesse a expor os atos, que segundo o TSE, não poderão ser tipificados na conduta em tela, vejamos:
a) promessas genéricas ao eleitorado sem objetivo de satisfazer interesses individuais e privados, não são capazes de atrair a incidência do art. 41-A da Lei 9.504/9714, v.g., promessa de pavimentação de via pública sem pagamento de contribuição pelos moradores.
b) distribuição de “cheques moradia” e inscrição em programa habitacional da Prefeitura, realizados periodicamente por funcionários da municipalidade, como parte de convênio entre os governos estadual e municipal, sem a presença do candidato ou prova idônea de pedido de voto em troca do cheque.
c) as promessas genéricas, sem o objetivo de satisfazer interesses individuais e privados, não são capazes de atrair a incidência do art. 41-A da Lei 9.504/97. Promessas de doação de aparelho de som e de construção de um novo templo religioso realizadas por candidato dentro de uma igreja, para um grupo de pessoas, são exemplos destas.
d) a explanação de plano de governo não caracteriza captação de sufrágio.
e) não configura a captação ilícita de sufrágios, objeto do art. 41-A da Lei 9.504/97, o fato documentado no ‘protocolo de intenções’, firmado entre os representantes de diversas igrejas de determinado município – travestidos de membros do conselho ético de um partido político – e certos candidatos a prefeito e vice-prefeito, que formalmente se comprometem, se eleitos, ao atendimento de reivindicações imputadas à ‘comunidade evangélica’ e explicitadas no instrumento, entre elas, a doação de um imóvel do patrimônio municipal, se não voltadas às promessas a satisfazer interesses patrimoniais privados.
f) não configura conduta vedada pelo Art. 41-A da Lei 9.504/97, promessa de campanha no sentido de manter programa municipal de benefícios.
4.6 CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41-A (ADI N° 3.592)
Mesmo sendo um projeto de lei por iniciativa popular, devidamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República a época, o artigo da captação ilícita de sufrágio teve sua constitucionalidade discutida pelo judiciário na ADI nº 3.592 que fora ajuizada pelo PSB, com o objetivo de suprimir a expressão: “cassação do registro ou do diploma” contidas no texto do artigo 41-A (RAMAYANA, 2010).
Na ação, o PSB traria a discussão de que o artigo em apreço seria um novo tipo de inelegibilidade, o que seria vedado pelo artigo 14, § 9º, da CRFB, pois de acordo com o previsto na Constituição, somente Lei Complementar poderia implementar um novo tipo de inelegibilidade.
O PSB alegava que esse artigo – introduzido na Lei Eleitoral pela redação dada pela Lei n. 9.840/99 – criou nova hipótese de inelegibilidade à margem do que dispõe o § 9o do art. 14 da Constituição Federal. Segundo esse dispositivo constitucional, lei complementar – posteriormente foi editada a LC n. 64/90 – é que estabeleceria outros casos de inelegibilidade, e não uma lei ordinária, como a Lei n. 9.840/99. (CERQUEIRA, THALES T, 2010, p. 367)
É salutar que vejamos a ementa da referida ação:
“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Captação de sufrágio. 2. As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art. 41-A da Lei n° 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade. 3. A captação ilícita de sufrágio é apurada por meio de representação processada de acordo com o art. 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar n° 64/90, que não se confunde com a ação de investigação judicial eleitoral, nem com a ação de impugnação de mandato eletivo, pois não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou do diploma. 4. A representação para apurar a conduta prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97 tem o objetivo de resguardar um bem jurídico específico: a vontade do eleitor. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. ADI n. 3.592/DF, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ de 2.2.07. (grifo nosso)
Como se observa no julgado em tela, o Ministro Relator do STF, Gilmar Mendes, entendeu que a sanção prevista no artigo 41-A, não seria uma nova modalidade de inelegibilidade, pois nesta seria apenas cassado o registro ou o diploma.
Ora, se o momento em que pode ocorrer o ilícito é do pedido do registro ao dia da eleição, o candidato não estaria inelegível no momento em que pedisse o registro, e sua prática ilícita somente geraria uma sanção que o faria perder ou deixar de assumir o cargo pretendido no pleito eleitoral.
As hipóteses de inelegibilidades estão contempladas na Constituição da República e na Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990. A inelegibilidade representa a impossibilidade de determinados cidadãos concorrerem às eleições em face de sua peculiar condição (funcional ou de parentesco) ou por estarem presentes certas circunstâncias legais. (KIMURA, 2012, p. 46)
Ademais, ainda observa-se no julgado, que o intuito principal do instituto em estudo é a proteção à vontade do eleitor, para que esta não seja maculada por abusos cometidos pelos candidatos em período eleitoral.
O Ministro ainda aduz o procedimento previsto no artigo 22, da LC n. 64/90 de investigação judicial eleitoral, não gerando daí uma declaração de inelegibilidade como o PSB arguiu.
4.7 BEM JURIDICAMENTE TUTELADO
Durante todo este estudo, não é difícil concluir que o bem juridicamente tutelado é a liberdade do eleitor em escolher livremente os seus representantes, embora alguns autores alinhem o entendimento de que não haveria afronta a essa liberdade, pois o eleitor ao ter a seu favor o voto secreto, teria a possibilidade de escolher livremente em quem iria depositar a confiança do voto, pois no momento em que exerce o seu direito de sufrágio, está sozinho, frente a frente com a urna. Entretanto, é sabido que o voto não é tão secreto assim, possibilitando ao agente passivo eleitoral, cometedor da captação ilícita de sufrágio, fazer verificações quantitativas dos votos por urna, o que representaria uma posterior coação ao eleitor, ficando este inclinado ao cumprimento do acordo feito na prática ilícita.
4.8 APURAÇÃO E PROCESSAMENTO
O procedimento a ser adotado para apuração e processamento do ato da compra de votos, está definido na Lei Complementar n° 64 de 1990, no seu artigo 22, que passou a ser aplicado depois de edição da lei 12.034/09, vindo a ser o mesmo da AIJE (procedimento da investigação judicial eleitoral), fixando o prazo final para o ajuizamento da ação até a data da diplomação do candidato (ALMEIDA, 2017).
Caberá ao autor legitimado para a Ação de investigação Judicial Eleitoral (Ministério Público, partido político, coligação e candidato) cumular os pedidos de inelegibilidade e cassação do registro (se for o caso). A cassação do registro (art.22, XV) poderá ocorrer independentemente da inelegibilidade. (RAMAYANA, 2010, p. 620)
Vale lembrar que se qualquer dos legitimados vier a desistir da demanda, o Ministério Público Eleitoral terá a obrigação de assumir o pólo ativo da ação, não deixando que o processo seja extinto pela desistência daquele que o ajuizou, pois o bem juridicamente tutelado é a vontade do eleitor e não o interesse particular dos outros legitimados a propor a ação.
Quando acolhido o pedido da demanda, este deverá produzir efeitos imediatos para com o infrator, mas isso não impede que seja concedido efeito suspensivo, se devidamente enquadrado nos requisitos previstos para sua aplicação. A esse respeito vejamos as palavras de Almeida (2017, p. 516):
A decisão que acolher o pedido terá efeito imediato, mas nada impede que, presentes o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, haja a possibilidade de, quando da interposição recursal, requerer o interessado, em sede de medida cautelar, à instância superior, a concessão de efeito suspensivo.
Portanto, deverá o processo ser ajuizado até a data da diplomação e haverá prazo recursal de três dias, não sendo mais aplicado o artigo 96 da LE, que previa como o prazo máximo da propositura da ação o dia da realização do pleito e prazo recursal de apenas 24 (vinte quatro) horas. Possibilitou-se assim, que os atos praticados durante o processo eleitoral, mas só tomado conhecimento pelos legitimados em momento posterior à realização da eleição, pudessem ser apreciados pela Justiça Eleitoral, evitando que o candidato infrator obtenha êxito por meio de irregularidades no pleito.
4.9 SANÇÕES
O ilícito previsto no artigo 41-A da LE, elenca três possibilidades de sanções a serem aplicadas a esta prática, elencadas por ALMEIDA (2017. P. 515), que são:
a) a aplicação de multa, que será de no mínimo 1.000 (mil) UFIR e no máximo de 50.000 (cinquenta mil) UFIR, cabendo ao poder judiciário eleitoral, discricionariamente, aplicar a sanção dentre os limites estabelecidos pela legislação vigente, respeitando obviamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
b) a cassação do registro ou do diploma, se o candidato houver obtido êxito nas urnas, e seu diploma já estiver editado, deverá este ser cassado, impossibilitando que tome posse do cargo almejado. Se não houver sido diplomado, deverá perder o seu registro de candidatura junto à justiça eleitoral, não podendo concorrer ao pleito se anterior a sua realização, ou não podendo ser diplomado, caso seja posterior. Ainda que o candidato não seja eleito, ainda poderão ser aplicadas as sanções de multa e decretada a sua inelegibilidade;
c) decretação de inelegibilidade, embora tenha havido uma discussão a respeito da inelegibilidade na captação ilícita de sufrágio, pois a LE não se trataria de lei complementar. Com o advento da Lei da Ficha Limpa, que é Lei Complementar, será inelegível por 8 (oito) anos, contados a partir da eleição que o agente praticou a conduta.
Apresentamos assim ,as modalidades de sanções previstas no artigo do 41-A da LE, definindo ainda o autor que estas são de cunho civis ou extrapenais eleitorais (ALMEIDA, 2017, p. 515).
4.10 POTENCIALIDADE DA CONDUTA
O instituto previsto no artigo 41-A da Lei das Eleições, não prevê que seja necessária uma efetiva interferência na lisura do pleito com a prática do ato, pois estará a mesma devidamente caracterizada somente com a conduta do agente, podendo assim serem aplicadas as sanções previstas no artigo, independente de qualquer influência que o ato ilícito venha a provocar no pleito.
Em captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei das Eleições) é desnecessário demonstrar que os atos ilícitos praticados foram potencialmente aptos a influir no pleito. (KIMURA, 2012, p. 95)
Assim, somente a potencialidade lesiva já é o bastante para que seja caracterizado o ato ilícito de abuso de poder econômico na captação de sufrágio, não sendo obrigatório que seja observado um desequilíbrio na realização do pleito. Há ainda, a possibilidade da aplicação do princípio da fragmentaridade, próprio do Direito Penal pátrio, que diz que somente aqueles atos, que ao serem praticados venham a influenciar o pleito, ferindo a moralidade e a ética eleitoral, possam ser caracterizados como tal.
Não seria plausível que a justiça eleitoral viesse a configurar como ato ilícito do artigo 41-A, o candidato que pague uma dose de aguardente para um eleitor, ou lhe ofereça um cigarro. Portanto, o TSE vem decidindo que deve haver na conduta do agente, uma potencialidade lesiva, ou seja, que aquilo que ele praticou tenha a possibilidade de lesar a vontade do eleitor e os princípios inerentes ao Direito Eleitoral, vindo realmente a causar um desequilíbrio no pleito.
