Principais aspectos relacionados à conduta de captação ilícita de sufrágio, prevista no artigo 41-A da Lei das Eleições. Polêmicas e peculiaridades.

RESUMO:A captação ilícita de sufrágio se mostra uma prática bastante comum na realização do pleito eleitoral como uma maneira de obter êxito pelos candidatos, prática esta, que macula a vontade do eleitor, e, além disso, vai de encontro com determinados princípios norteadores do direito eleitoral, prejudicando diretamente a lisura, a moralidade e a isonomia na realização do sufrágio universal. O objetivo deste estudo é analisar o ilícito eleitoral previsto no art. 41-A da Lei 9.504/97 numa ótica doutrinária, jurisprudencial e prática, sendo que estas abordagens ocorrerão através de pesquisa que será realizada por meio de consulta bibliográfica, onde serão analisadas obras de doutrinares a respeito do direito eleitoral especificamente sobre a temática, suas peculiaridades, história, discussão sobre sua constitucionalidade apreciada pelo poder judiciário em Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PSB, dentre outras. A partir dessa análise chegaremos à conclusão de qual espécie de ilícito é cometido na transgressão do referido artigo, se crime eleitoral ou sanção administrativa.

Palavras-chave: captação ilícita de sufrágio; eleitor; direito eleitoral; voto.

ABSTRACT:The illicit captation of suffrage is a very common practice in the conduct of the electoral process as a way to obtain success by the candidates, a practice that maculates the will of the elector, and, in addition, go against certain principles guiding of the electoral law, damaging directly the smoothness, morality and the isonomy in the realization of the universal suffrage. The objective of this study is to analyze the electoral illicit provided for in article 41-A of Law 9.504 / 97 in a doctrinal, jurisprudential and practical perspective, and these approaches will occur through a research that will be carried out through bibliographic consultation, where will be analyzed works of indoctrinators about the electoral law, specifically on the subject, its peculiarities, history, discussion on its constitutionality appreciated by the judiciary in Direct Action of Unconstitutionality filed by the PSB, among others. From this analysis we will arrive at the conclusion of which kind of illicit is committed in the transgression of the said article, if electoral crime or administrative sanction.

Keywords: illicit captation of suffrage; elector; electoral law; vote.


1 INTRODUÇÃO

Em meio à instabilidade política na qual nosso país se encontra, onde os institutos políticos nacionais são cada vez mais contestados, parte da sociedade se mostra insatisfeita com o cenário político atual, por todos os escândalos de corrupção que parecem brotar do nada, mas não se sabe ao certo, se a sociedade é um reflexo dos políticos ou os políticos um reflexo da sociedade, que estaria corrompida desde os primórdios da colonização.

A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, tida como marco histórico da redemocratização do sistema político nacional, traz em seu artigo primeiro a definição da República Federativa Brasil como um Estado Democrático de Direito, e especificamente em seu parágrafo primeiro, a origem do poder do Estado, definido como um poder que emana do povo.

O homem é um ser essencialmente político, assim nos definiu Aristóteles, por haver a necessidade da convivência e organização social presentes no cotidiano do homem médio. Se o homem é um animal político, deve-se esperar que este seja um ser politizado, buscando sempre aprimorar seus conhecimentos a respeito dos institutos políticos.

Em um país com tantas desigualdades, alguns têm se aproveitado da fragilidade da população, em especial a fragilidade de conhecimento e sua despolitização, para a prática de atos ilícitos visando ostentar um cargo político, numa busca desenfreada pelo poder. A captação ilícita de sufrágio, ou como popularmente conhecida, a compra de votos, é um dos meios para que tais pessoas se instalem no poder estatal, posto que seu objetivo primário é se manterem no poder, e secundário, quiçá terciário, ou mais, exercerem a efetiva função da qual foram incumbidos pelo cidadão, afinal, se não exercessem seus cargos de forma minimamente possível a cumprir suas obrigações, isto poderia implicar-lhes em suas não reeleições ou ascensões aos cargos hierarquicamente mais altos.

Este trabalho tem como objetivo aprofundar e fornecer conhecimentos relevantes sobre o processo eleitoral brasileiro, adentrando ao Direito Eleitoral pátrio como disciplina, dentre outros aspectos importantes do estudo presente.

Passaremos pelo ramo do direito em questão, seu conceito, seu objeto, suas fontes e em especial pelos princípios inerentes ao estudo da Captação Ilícita de Sufrágio com o abuso de poder econômico, para que, contextualizando este ramo do direito, visualizando sua autonomia e outros aspectos próprios, possamos trabalhar o tema central deste trabalho mais familiarizados com o Direito Eleitoral.

Este estudo fará uma análise sobre crime eleitoral, seu conceito, como e qual conduta pode ser caracterizada como crime eleitoral. Ainda sobre este tema faremos uma análise hermenêutica, estudando também um pouco sobre o crime de corrupção eleitoral previsto no artigo 299 do Código Eleitoral, fazendo um paralelo com a captação ilícita de sufrágio, diferenciando-os de acordo com o entendimento de autores e suas obras a respeito da temática, instituto previsto no artigo 41-A da Lei 9.504 de 1997,  e como sabemos, uma prática muito observada em cidades de pequeno porte.

Fazendo esse parâmetro entre o crime eleitoral, em especial, o definido no artigo 299 do Código Eleitoral e a captação ilícita de sufrágio, faremos a sua diferenciação e concluiremos se o instituto em apreço será caracterizado como crime eleitoral ou um ilícito de natureza administrativa, com sanções inerentes a esse ramo do direito.

Analisar-se-á o instituto a seguir, por meio de estudo bibliográfico de obras selecionadas a respeito da temática, dando ênfase a caracterização do tipo de sanção aplicável a essa prática, bem como a conceituação de princípios aplicáveis ao direito eleitoral vigente, entre eles o princípio da lisura eleitoral e outros afins.

            Concluiremos assim o estudo com a tipificação do ilícito em tela de forma clara, retirando qualquer dúvida que ainda possa haver a respeito do tema, objetivando ao mesmo tempo um aprofundamento sobre o conteúdo, como também e não menos importante, contribuir para que essa prática venha a ser reduzida no nosso sistema político, mesmo que minimante, já que se mostra tão difícil sua total exclusão na realização dos pleitos eleitorais.


2 CRIME ELEITORAL

            O Direito Eleitoral, já trabalhado anteriormente nesse estudo, tem um extenso rol de crimes eleitorais, como também, e não menos importante, uma vasta previsão de ilícitos eleitorais não tipificados como crime eleitoral, mas que também incorrem em sanções, estas de cunho administrativo.

            Além disso, é salutar que se estude os conceitos de ilícito eleitoral e se tenha uma visão ampla e técnica a respeito dos institutos a serem estudados, visando sua diferenciação e saber em qual destes está caracterizada a Captação Ilícita de Sufrágio prevista do Art. 41-A da Lei n° 9.504 de 1997, tema central desse estudo. Portanto, passaremos a trabalhá-los nesse capítulo nos tópicos a seguir.

3.1 CONCEITO DE CRIME ELEITORAL

            Para a doutrina, não se pacificou o entendimento de qual é a natureza jurídica do crime eleitoral, pois, alguns autores concluem que estes estariam inseridos dentro dos crimes políticos, sendo uma subdivisão de tais crimes.

            Com efeito, podemos definir os crimes eleitorais como todos aqueles atos que venham a prejudicar o processo eleitoral e que venham a interferir no direito de sufrágio. Os crimes em questão, em grande quantidade, estão previstos no Código Eleitoral (Lei 4.737 de 15 de junho de 1965), mas há também tipificações criminais eleitorais em legislação extravagante.

Urge saber, então, se o ambiente do Direito Eleitoral, isto é, o das regras sobre o exercício direto do poder pelo povo ou sobre a escolha de representantes, é propício à adoção de sanções criminais. Noutras palavras, se há bens jurídicos de talhe eleitoral aptos a receber proteção penal. (GONÇALVES, 2015, p. 1)

            Embora existam autores que defendam que toda tipificação criminal deveria estar em legislação penal, visando à proteção do direito de sufrágio, foram criadas tipificações próprias do Direito Eleitoral para os delitos ocorridos no processo eleitoral. Entretanto, o próprio Código Eleitoral, em seu artigo 364, prevê o Princípio da Aplicação Subsidiária do Código Penal aos crimes eleitorais. Vejamos:

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

            Portanto, é perfeitamente aplicável subsidiariamente o Código Penal aos crimes eleitorais, sem deixar de observar a autonomia do Direito Eleitoral e sua vertente criminal, podendo assim ser definido tal direito, como Direito Penal Eleitoral ou Direito Eleitoral Penal, pois há a aplicação de sanções penais nas previsões de legislação eleitoral.

O crime eleitoral é apenas uma especificação do crime em geral, com a particularidade de objetivar a proteção de bens e valores político-eleitorais caros à vida coletiva. Tais bens são eminentemente públicos, indisponíveis e inderrogáveis pela autonomia privada. São bens necessários à configuração da legítima ocupação dos cargos político-eletivos e, portanto, do regular funcionamento do regime democrático. Entre eles destacam-se a lisura e a legitimidade do processo eleitoral (em sentido amplo), o livre exercício da cidadania e dos direitos políticos ativos e passivos, o resguardo do direito fundamental de sufrágio, a regularidade da campanha política, da propaganda eleitoral, da arrecadação e do dispêndio de recursos, a veracidade do voto, a representatividade. (GOMES, 2016, p. 2)           

            O autor no texto citado acima define o crime eleitoral como uma especificação de crime geral, que tem o intuito de proteger os princípios do Direito Eleitoral, tais como o Princípio da Lisura e o da Legitimidade, estudados em capítulo anterior. Assim podemos concluir que crime eleitoral é uma espécie penal, mas com objetivo de resguardar o direito ao sufrágio, e ainda proporcionar um processo eleitoral limpo e seguro sem que se facilite o uso de fraudes para obtenção de êxito no pleito eleitoral.

3.2 A CONDUTA E RESULTADO NOS CRIMES ELEITORAIS

            A conduta nada mais é que o ato antijurídico em que ocorre dano ao bem tutelado, que no caso é o direito ao sufrágio, em obediência aos princípios norteadores do Direito Eleitoral, já trabalhados anteriormente. Portanto, aquele que venha a incorrer em conduta que vá de encontro a estes princípios, e que tenha tipificação legal, estará por cometer crime eleitoral.

Uma conduta só será considerada crime se, de maneira relevante ou grave, ofender, ameaçar ou criar/aumentar um risco proibido a um bem jurídico, esse entendido como bem penalmente tutelado. Se a conduta for permitida, o fato considerado será atípico. De outro lado, se o dano ou o risco gerado pela conduta for ínfimo ou irrelevante (princípio da bagatela), de igual modo não se poderá falar em fato típico, já que o desvalor da conduta ou do resultado não possui magnitude para embasar responsabilidade penal. (GOMES, 2017, p. 4)

            Como exemplo de crime eleitoral pode-se citar a “boca de urna”, prevista no artigo 39 da Lei 9.504/97, que nada mais é que fazer abordagem de eleitores ou a propaganda no dia da eleição. Estaria assim o interessado se utilizando de conduta ilícita na realização de pleito eleitoral.

O exame dos tipos penais eleitorais oferece solução híbrida para essa pergunta. De um lado, instrumentos de análise comuns aos crimes em geral são perfeitamente validos e aplicáveis. Daí se falar em crimes dolosos ou culposos, materiais, formais ou de mera conduta, de crimes próprios, de mão própria e comuns, bem como de tipos qualificados, com causa de aumento ou diminuição. Nesse diapasão, critérios que disputam validação constitucional, como o da ofensividade ou fragmentariedade, são, sem economia, utilizados também para o exame dessa normativa penal especial. (GONÇALVES, 2015, p. 9)           

            Ademais, o resultado do crime estará caracterizado com sua potencialidade lesiva para prejudicar o andamento justo do pleito, sendo exigido que o ato seja consumado ou mesmo que na modalidade tentada, essa tentativa seja aperfeiçoada. Embora o cometimento de determinado crime não seja suficiente para influenciar o pleito eleitoral, esta conduta é considerada gravíssima por ir de encontro ao que nos orienta o Direito Eleitoral, em especial o princípio da moralidade eleitoral.

            Assim, a conduta é aquele ato em que o agente incorre em prática antijurídica e reprovável diante da legislação eleitoral e seus princípios, e o resultado é o que se busca com o ato, que mesmo não sendo alcançado, não descaracteriza a tipificação como crime.                              

3.3 CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL)

            A Corrupção Eleitoral está prevista no CE especificamente no seu artigo 299, que veremos a seguir:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

            Este artigo é uma clara inspiração do legislador eleitoral para com os crimes previstos nos artigos 317 e 333 do Código Penal, crimes de corrupção passiva e corrupção ativa, respectivamente. O primeiro trata de crime próprio de funcionário público, e o segundo, de crime praticado por particular quando faz oferta ilícita a funcionário público. Observamos assim que a corrupção eleitoral prevista no artigo 299 do Código Eleitoral aduz as duas modalidades, passiva e ativa, em um só artigo (KIMURA, 2012).

            Assim, o artigo possibilita a punição pela prática do crime eleitoral em questão tanto para o candidato (modalidade ativa), para pessoa com vínculo formal com este, que dê, ofereça ou prometa algo em troca do voto, como também para o eleitor (modalidade passiva), que solicite ou receba para si ou para outra pessoa vantagem  em troca do voto.

            Trata se de uma espécie de crime eleitoral que vem a ferir diretamente dois grandes princípios do Direito Eleitoral, que são: o da legitimidade e da lisura eleitoral, resultando ainda em afronta ao princípio da moralidade eleitoral. Historicamente é uma prática muito utilizada em nosso país, como assevera Gonçalves (2015, P. 44) em sua obra sobre Direito Eleitoral. Vejamos:

Sua tipificação remota ao Código Criminal do Império. Encontra, na desigualdade econômica e cultural de nossa sociedade, seu alimento e lastro. Inseriu-se no ambiente do clientelismo – no qual lideranças locais obtinham das pessoas sob seu poder e influência a promessa do voto em quem indicassem, em troca de favores variados. Põe-se, atualmente, dentro das praticas politicas conhecidas como “fisiologismo”, no qual é a procura por vantagens pessoais e concretas, e não por uma administração proba da coisa pública, que anima políticos e cidadãos desinformados.

            Importante ainda lembrarmos, que na modalidade passiva poderá ocorrer, segundo Kimura, a possibilidade de solicitar ou receber algo em troca da abstenção do eleitor, e não somente para o voto, ocorrendo tanto com o cidadão ativo, como para alguém que não detenha o pleno gozo de seus direitos políticos, ou ainda, tenha circunscrição diversa da qual se busca o resultado da corrupção eleitoral.

O objeto jurídico é a liberdade do eleitor de escolher livremente, de acordo com sua consciência e seus próprios critérios e interesses, o destinatário de seu voto. Tanto a dação, a oferta ou a promessa, quanto a solicitação e o recebimento de vantagem podem criar vínculo psicológico no eleitor, gerando obrigação moral que o force a apoiar determinada candidatura em razão da vantagem auferida ou apenas acenada. (KIMURA, 2012, p. 61)

            O autor do texto acima adere ao entendimento de algumas decisões do STF, em que o bem tutelado é a liberdade do eleitor em escolher os seus representantes, mas por outro viés, há autores que discordam desse entendimento, como veremos no texto a seguir:

Há decisões do Tribunal Superior Eleitoral que apontam a liberdade de voto como o bem da vida diretamente protegido por esse tipo penal. Ousamos discordar. O eleitor que age em função da promessa que lhe fizeram ou da vantagem a ele dada não perdeu a liberdade de escolher seus candidatos. Pode até prometer o voto num deles e, no segredo da cabine de votação, fazer escolha diversa. (GONÇALVES, 2015, p. 45)

            Como observamos no texto, o autor não entende que a liberdade de escolha do cidadão estaria sendo maculada, pois devido ao voto secreto este estaria, ainda, livre para escolher em quem confiar o seu voto, pois estaria só ele e a urna no momento que exercerá sua cidadania.

            É Interessante também, fazermos uma breve diferenciação entre a promessa lícita e a ilícita. A primeira seria uma promessa genérica, não atingindo pessoa ou grupo de pessoas específicas, uma promessa de campanha, como construir uma praça ou uma escola, sendo, portanto uma promessa que beneficia a comunidade de forma geral. Por outro lado, a promessa ilícita se encaixaria na tipificação do artigo 299 do CE, quando fosse feita promessa de emprego a pessoa determinada, ou ainda, que irá perfurar um poço profundo em sua propriedade em troca do voto.

O crime em exame é de natureza formal. Para sua consumação, basta a oferta (ainda que não seja aceita), a promessa (ainda que não seja cumprida) ou a solicitação (ainda que não seja atendida). A entrega concreta, efetiva, real da coisa, bem ou produto, ou mesmo a transferência de sua propriedade, posse ou detenção, configura o esgotamento da ação delituosa. (GOMES, 2016, p. 65)

            Ademais, cumpre nos examinar que o crime estudado pode ser consumado na modalidade passiva e ativa concomitantemente, de tal modo que, o eleitor ao solicitar do candidato e este ao entregar o objeto da solicitação, estão assim ambos a cometer o crime eleitoral em questão. Devemos ainda ressaltar, como descrito no texto acima, que neste delito não cabe a modalidade tentada, pois este se configura fato típico mesmo que não venha a ser cumprido o combinado na solicitação ou promessa.

            Por fim, o crime em tela tem característica formal e a sanção aplicada ao delito varia de 1(um) a 4 (quatro) anos de reclusão e multa de 5 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa, sendo este ilícito de natureza criminal ao passo que comina sanção penal, mesmo que este também incida em inelegibilidade por parte do infrator. Estes crimes têm relação direta com o instituto principal deste estudo, posto que os dois tratam da compra de votos, mas com algumas peculiaridades que os diferenciam, como mostraremos em momento posterior para concluir a sua diferenciação.



Informações sobre o texto

Devido ao cenário político atual, resolvemos elaborar este estudo sobre um instituto que visa garantir a moralidade, lisura e legitimidade eleitoral, que na prática não é muito eficaz, mas continua sendo de grande importância.

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