RESUMO: A presente pesquisa analisará as causas e consequências da expansão do novo paradigma político criminal nas sociedades ocidentais pós-modernas que guardam estreita relação com as seguintes teorias: Direito Penal de Três Velocidades de Silva-Sánchez, e a do Direito Penal do Inimigo, o qual teve a sua concepção e metodologia proposta pelo alemão Günther Jakobs, perfazendo-se na política criminal de maior polêmica da atualidade, entrelaçando-se, paulatinamente, em todo o mundo, como regras , princípios e legislações, inclusive no Brasil. Para se aferir a legitimidade de um Direito Penal desta natureza, denominado pela doutrina de “terceira velocidade do Direito Penal”, indicamos, inicialmente, alguns traços do contexto da sociedade pós-industrial e delineamos as novas demandas penais da Sociedade do Risco contemporâneo. Assim, apresentando os novos paradigmas do funcionalismo sistêmico, como rende-se à teoria da pena no “Direito Penal do Cidadão”, denominada de “prevenção geral positiva”. Analisando-se as concepções acerca da finalidade da pena e traçando o panorama do Direito Penal da normalidade, cuja função primordial é a reafirmação do próprio Direito de modo a garantir a configuração da sociedade, apresentamos formalmente sua teoria do “Direito Penal do Inimigo”, com indicação da origem, conceito, significado, construção filosófica, diferenciação normativa de “pessoa” e “inimigo” e, sobretudo, delineamos suas principais características, destacando a relativização de garantias penais e processuais. As críticas à concepção do jurista alemão foram apresentadas sob os mais variados enfoques – do desrespeito a Princípios de Direitos Humanos consagrados nas Cartas Constitucionais contemporâneas às incongruências com o próprio suporte metodológico de Jakobs, para, ao final, enfrentarmos a difícil tarefa de analisar a legitimidade de um Direito Penal de “terceira velocidade” em Estados Democráticos, assim como os riscos de se ignorar sua existência, com singelas sugestões de enfrentamento da questão.
Palavras-chave: Expansão do Direito Penal. Direito Penal do Inimigo. Sociedade do Risco. Direito Penal do Cidadão. Flexibilização das Garantias Constitucionais.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVES REFLEXÕES SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL COMTEMPORÂNEA E O ATUAL ESTÁGIO DE EXPANSÃO DO DIREITO PENA. 2.1. A Sociedade do Welfare State e o Paradigma Penal do Welfarism. 2.2. A Crise do Modelo do Welfare State. 2.3. O Direito Penal na Sociedade do Risco – Principais Características. 3. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS. 3.1. O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs. 3.2. Direito Penal do Inimigo: uma terceira velocidade do Direito Penal? 3.3. Críticas à Teoria do Direito Penal do Inimigo. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Destina-se o presente estudo a fazer uma breve análise sobre a política criminal contemporânea e o seu atual estágio de expansão, destacando nesse cenário a presença das seguintes teorias: Direito Penal de Três Velocidades de Silva Sánchez, e a do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs, a qual propõe a divisão do Direito Penal em dois planos: o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo.
O cerne do presente trabalho, contudo, residirá na Teoria do Direito Penal do Inimigo, numa abordagem acerca das suas principais conceituações, as críticas formuladas em face da mesma, algumas das propostas alternativas elaboradas pela doutrina, bem como ligeiros procedimentos investigatórios acerca do Direito Penal do Inimigo como uma terceira velocidade do Direito Penal.
Por que as novas políticas criminais e o atual modelo punitivo não tem se mostrado ineficazes no combate à criminalidade do mundo pós-moderno, especialmente nas democracias ocidentais?
Os novos paradigmas penais contemporâneos propõem uma série de violações ao sistema de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, eleitos, inclusive, pelo nosso ordenamento constitucional para fazerem parte do Núcleo Constitucional Intangível, constituindo, destarte, numa verdadeira quebra do atual Estado Democrático de Direito brasileiro, constitucionalizado em 1988.
Estudar as teorias que estão a ditar os novos passos do Direito Penal e da Política Criminal nas últimas décadas, mormente no âmbito das democracias ocidentais, é de uma relevância indiscutível, visto que todo o operador do Direito possui o dever de investigar as causas, conseqüências e, mais ainda, as futuras tendências do ordenamento jurídico.
A lógica sofismável que justifica a introdução, ainda que mínima, da figura do inimigo nos arcabouços jurídicos ocidentais deságua em uma situação surreal de agressão aos postulados de justiça e de respeito à dignidade da pessoa humana – projetados no Iluminismo para serem cernes dos modernos Estados Democráticos de Direito. Some-se a isso, o fato de a responsabilidade funcional do operador do Direito não se esgotar somente nas proposições do Direito normatizado, mas na busca, a todo e qualquer custo, da realização de justiça.
Colocando a discussão sob o manto do processo de modernização, acelerado com a Revolução Industrial, constata-se o total engajamento das sociedades contemporâneas nesse processo, que parece não ter fim. Todas essas constantes transformações e evoluções na sociedade mundial – cada vez mais globalizada – fizeram com que a Política Criminal no Brasil e no Mundo tomasse rumos outros, diferentes daqueles objetivados quando da criação do Estado Social ou Welfare State.
O atual estágio em que se encontram os sistemas penais dos Estados Democráticos ocidentais aponta para dois caminhos: um que vai em direção ao Direito Penal do Inimigo e o outro que tenta nos levar a um Direito Penal do Cidadão, esse último, decorrência máxima das Cartas Políticas; trazendo à tona as rivalidades temáticas de um Direito Penal, protetor de bens jurídicos e garantias individuais, em face de outro Direito Penal, protetor da vigência da norma e voltado para a punição a qualquer custo. Verifica-se, portanto que, a introdução do inimigo nas legislações penais contemporâneas, por mais ínfima que seja é, no mínimo, preocupante.
O Direito Penal que busca a punição e não se propõe a prevenir a criminalidade tem um poder imenso de abalar toda a estrutura democrática dos países ocidentais. Gerado como conseqüência do surgimento de uma nova criminalidade, a “macrocriminalidade”[1] – baseada na instabilidade social que as transformações trouxeram – os atuais modelos criminais têm o poder de, futuramente, levar os hodiernos Estados de Direito à total sucumbência;
A macrocriminalidade está provocando uma incontida expansão da intervenção penal. Esse fenômeno é perceptível por qualquer cidadão, que ao entrar em contato com os principais meio de comunicação vêem notícias diariamente sobre a criação de legislações penais dispostas a coibir os novos segmentos de crime que nascem a cada dia.
Toda esta nova tendência da política criminal também repercutiu na legislação penal brasileira, muito próxima aos movimentos da lei e da ordem, onde se verifica que a solução encontrada foi a de criminalização desmesurada de condutas e o recrudescimento do sistema penal, fato este verificado na criação de novas leis penais, bem como na alteração de outras já vigentes, às quais encontraram agasalho nas premissas da teoria do Direito Penal do Inimigo.
Ousa-se falar aqui que há uma estreita e fundamental vinculação entre a diminuição, ou até mesmo, eliminação das políticas públicas, que podem ser englobadas sob a denominação de Estado Social – anteriormente citado – ou de “Welfare State”, e esta nova era do Direito Penal nas sociedades pós-industriais.
A inserção da figura do Inimigo no Direito Penal dos Estados Democráticos de Direito ocidentais, que tanto prezam pelo respeito à dignidade da pessoa humana, já é uma realidade. Vale frisar que esses novos paradigmas de Direito Penal contam com um certo respaldo popular (legitimação social), fenômeno que recebe a denominação de politização do Direito Penal – observado quando as Casas Legislativas dos Estados soberanos começam a legislar intensamente em matéria penal, promulgando leis cada vez mais repressoras e punitivas, que preventivas.
Tem-se que as profundas alterações ocorridas nas sociedades ocidentais nas últimas décadas resultaram no novo padrão de Direito Penal, idealizado na preocupação com a punição cada vez mais severa dos indivíduos infratores, ao arrepio da Teoria do Direito Penal Clássico, que visa a prevenção da delinqüência, e das garantias e dos direitos fundamentais outorgados ao cidadão pelas Cartas Fundamentais.
Compreender a existência e a adoção, cada vez mais acentuada, dessas novas tendências pelo Direito Penal é uma necessidade fundamental e inadiável, considerando as mais recentes teorias dos principais penalistas do mundo ocidental.
2. BREVES REFLEXÕES SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA E O ATUAL ESTÁGIO DE EXPANSÃO DO DIREITO PENAL
Nas últimas décadas, muito se tem falado em Direito Penal de intervenção mínima, em uma tentativa de frear os avanços significativos que as teorias de intervenção máxima tem operado sobre o Direito Penal contemporâneo, as quais na visão dos autores da “Escola de Frankfurt”[2] propendem à instalação de uma “cruzada contra o mal”, à revelia dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, bem como da função ressocializadora e preventiva da pena, enquanto manifestação do jus puniendi do Estado.
Todo esse fenômeno de expansão é notadamente marcado pela “sensação geral de insegurança” que assola a sociedade contemporânea, que aprendeu a viver receosa frente aos novos riscos que vem surgindo desde a Revolução Industrial e Tecnológica. Essa sociedade do risco busca, de modo ferrenho elementos de orientação normativa, já que é “carecedora de orientação cognitiva”. Nessa busca por elementos de normativos, a sociedade encontra no Direito Penal o antídoto para a insegurança e ansiedade derivada da insegurança, o que acarreta a ampliação da proteção penal, tanto repudiada pelos movimentos sociais clássicos, responsáveis pela dogmática de intervenção mínima em matéria penal (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 33-41).
A identificação da maioria do povo como a vítima do delito, que coloca o jus puniendi do Estado sob outro enfoque, como se derivado da sociedade e não do Estado, propriamente dito; bem como o “descrédito de outras instâncias de proteção”, causada pela “visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização” bem explicam a procura desmesurada da sociedade por punição e, por conseguinte, a expansão desenfreada do Direito Penal, o qual deveria ser, em tese, a ultima ratio (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 61).
Segundo Silva Sánchez (2002, p. 79-80) a globalização econômica e a integração supranacional são multiplicadores desse processo de expansão do Direito Penal, já que os fenômenos retromencionados repercutem diretamente nos índices de delinqüência – “proliferando as formas de criminalidade organizada” –, de uma maneira dúplice. Senão vejamos, as considerações do insigne mestre espanhol:
Por um lado – ainda que isso interesse aqui em menor medida –, dão lugar a que determinadas condutas tradicionalmente contempladas como delitivas devam deixar de sê-lo, pois o contrário se converteria em um obstáculo às próprias finalidades perseguidas com a globalização e a integração supranacional. [ ] Mas, por outro lado, os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica dão lugar à conformação de modalidades novas de delitos clássicos, assim como a aparição de novas formas delitivas. [ ] Criminalidade organizada, criminalidade internacional e criminalidade dos processos são, provavelmente, as expressões que melhor definem os traços gerais da delinqüência da globalização.
Na visão de Nascimento (2003, p. 04), atualmente pode-se observar com maior freqüência que o Direito Penal está tutelando “desde as pequenas infrações contravencionais às mais diversas formas de ilícitos em matéria comercial, ambiental, administrativa, que na verdade deveriam outros tipos de sanções”, tais como civis, administrativas, disciplinares ou políticas, destacando-se a sanção penal, como a “única forma de sanção e técnica de responsabilização dotada de eficácia e de efetividade, causando a inflação dos interesses penalmente protegidos”.
No tocante aos novos rumos da política criminal frente aos aspectos socioculturais e políticos da globalização, verifica-se que globalização provocou rupturas consideráveis na estrutura social, o que fez com que a sociedade pós-moderna outorgasse ao Direito Penal a função de protetor da nova criminalidade, a macrocriminalidade, da qual já se tratou nos intróitos do presente trabalho.
Dentre as principais causas da ruptura social acima mencionada podemos destacar: o aumento da marginalização nas sociedades ocidentais, a expansão e internacionalização dos meios de comunicação, a globalização da política e a crescente migração e o surgimento das nações multiculturais, por conseguinte (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 98).
Silva Sánchez (2002, p. 98) leciona que os movimentos de capital e mão de obra, que derivam da globalização da economia, determinam a aparição no ocidente de camadas sociais marginalizadas, das quais “pode proceder um incremento da delinqüência patrimonial de pequena e média gravidade” a ser reprimida pelo Estado através de um Direito Penal com alta carga de repressão, desproporcional à transgressão da ordem social cometida pelas indivíduos pertencentes às classe marginalizadas. No quadro exposto acima já se pode constatar a inserção da figura do Inimigo no Direito Penal, a ser tratada com a amplitude devida mais adiante.
A conclusão é retirada dos ensinamentos de Maestri e Ribeiro (2008, p. 03), o qual diz que o Direito Penal contemporâneo está se expandindo na tentativa de combater os novos riscos, o que tem provocado a implementação de novos institutos nos mais diversos Estados, inclusive no Brasil, como se verá em capítulo próprio. As novas demandas geradas por esse novo contexto sócio-econômico, fazem com que apareçam tanto ‘soluções legítimas, como ilegítimas”, estas últimas caracterizadas pela flexibilização dos princípios clássicos do Direito Penal, tornando-se pois, umas dos principais postulados do Direito Penal pós-moderno. As palavras dos autores são bastante elucidativas, já que eles chegam até mesmo a elencar um exemplo na legislação brasileira, para facilitar a compreensão. Senão vejamos:
Em resposta à nova configuração socioeconômica deixa-se de exigir, por exemplo o princípio da legalidade, ou, noutras palavras, a exigibilidade de que seja a lei, em sentido estrito, a única capaz de incriminar condutas. Já que diante da complexidade atual das relações sociais, e principalmente de imensa velocidade com que as mudanças ocorrem, é impossível ao legislador dispor de todas as formas possíveis de lesão ao bem jurídico de proteção da norma jurídico-penal. Assim, o legislador passa a construir as normas penais de forma mais aberta, fazendo remissão a outros institutos jurídicos, sejam eles outras leis de mesmo nível hierárquico ou mesmo institutos jurídicos de caráter inferior ao da lei, como decretos e resoluções. Outra modificação característica desta expansão é possibilidade de punição das pessoas jurídicas, conforme dispôs a atual Constituição brasileira, confirmada pela lei 9.605 de 1998 que dispõe sobre os delitos ambientais. Pode-se considerar que o principio da culpabilidade perde seu caráter absoluto, sem contar a questão da individualização da pena e a discutida responsabilidade objetiva do dirigente da empresa.
2.1. A Sociedade do Welfare State[3] e o Paradigma Penal do Welfarism
Ainda que não constitua o foco principal deste trabalho ponderar a respeito do modelo do Estado Social (Welfare State), breves comentários sobre as principais características dessa política e do seu atual momento de declínio aqui serão realizados, no intuito de propiciar um melhor entendimento de toda a temática principal.
Binato Júnior (2007, p. 19-20) aduz que não se pode desprezar de modo algum a idéia de que os fatores econômicos não influenciam na fenomenologia da criminalidade e da sua conseqüente punição, já que eles impõem novos paradigmas na sociedade, demandando assim, novas formas e níveis de controle social, a serem realizados tanto pelos particulares como pelo Estado; asseverando, oportunamente, que “o período que compreende o Estado social foi relativamente breve em alguns países e um pouco mais longo (persistindo até hoje, embora de modo mais mitigado) em outros”.
Sobre a classificação dos momentos do Estado Social, nítido é o ensinamento de Hobsbawm (1995, p. 253-254), que caracteriza como os “anos dourados” da economia mundial, o lapso que vai de 1945 a 1970. Para se ter uma noção, neste ínterim, o PIB (produto interno bruto) dos EUA aumentou em dois terços, sendo que já alcançava valores altos, visto que os EUA não sofreram grandes danos com a 2ª Grande Guerra. Na Europa a situação não foi diferente, pois em que pese o envolvimento de alguns países no conflito mundial, a economia cresceu significativamente, o desemprego e a inflação caíram de modo considerável, o que culminou numa melhor distribuição de renda e na redução da desigualdade social.
Destaque para a produção industrial, que quadruplicou entre a década de 50 e 70, em razão dos incentivos fiscais outorgados pelo Estado. Nesse período também houve o crescimento da produção agrícola e da comercialização internacional dos produtos industrializados, tudo como conseqüência da forte intervenção do Estado do bem-estar social.
Hobsbawm (1995, 256) complementa dizendo apesar dos “anos dourados” terem ocorrido de modo mais forte na América do Norte e Europa, não deixou de ser sentido em muitos outros países, tendo em vista que a quase totalidade dos países do globo mantinham relações comerciais (compra de manufaturados) com os EUA e a Europa. Mesmo com essa relação de subordinação criada pelo status de mercado consumidor, conferido aos países da América Latina e Ásia, estes foram favorecidos pelo Estado Social, na medida em que obtiveram um crescimento econômico nunca visto antes, malgrado os índices de concentração de renda e desigualdade tenham aumentado. No entanto, o único continente que não sofreu os reflexos da política do Welfare State foi a África, já que seus países continuaram em estagnação econômica e sem avanços no campo social.
Em que pese todas as vantagens econômico-sociais proporcionadas pela Sociedade do Capitalismo Organizado ou “Estado-Providência” (Welfare State), frutos da forte intervenção estatal na economia, saúde, educação e seguridade social, Souza Santos (2000, p. 148 e ss.) aponta os pontos negativos deste intervencionismo do Estado-Providência. Segundo este autor, o Welfare State, na tentativa de fortalecer as relações horizontais cidadão-cidadão, acabou por fortalecer, de modo colateral, para uma maior subordinação do cidadão em relação ao Estado.
A respeito do duplo revestimento do Estado Social, Streck e Bolzan de Morais (2000, p.137) lecionam que:
“a) o processo de crescimento do Estado não beneficiou unicamente as classes trabalhadoras com o asseguramento de determinados direitos. A atuação estatal em muitos setores significou também a possibilidade de investimentos em estruturas básicas alavancadoras do processo produtivo industrial – pense-se aqui, por ex., na construção de usinas hidrelétricas, estradas, financiamentos, etc,;
b) a democratização das relações sociais significou, por outro lado, a abertura de canais que permitiram o crescimento das demandas por parte da sociedade civil. Este fato será, posteriormente, um dos obstáculos críticos ao próprio desenvolvimento do Estado do Bem-Estar social se pensarmos que, com o aumento da atividade estatal crescia, também, a sua burocracia, como instrumento de concretização dos serviços e, como sabido, democracia e burocracia andam em caminhos com sentidos opostos.”
Cumpre frisar os principais aspectos do paradigma do Penal Welfarism (Estado do bem estar penal) retirados da doutrina de Hobsbawm (1995, 148-261): o delinquente era socialmente percebido como alguém que se desviara dos “bons valores”, criminoso como “ainda não civilizado”; o sistema penal cumpria, então, a função de ser um “melhorador de criminosos”, para reintegrá-los à sociedade; o principal pilar da intervenção penal era o paradigma da reabilitação (prevenção geral e prevenção especial positiva); o crime era percebido socialmente como decorrente de causas sociais, notadamente as econômicas, necessidade do Estado ampliar a rede social de proteção (para termos menos crimes devemos ter mais Estado Social), e como um “assunto de especialistas”, sendo a opinião dos expertos (juízes, promotores, sociólogos, criminólogos, acadêmicos) preponderante, e; a sociedade que buscava a inclusão dos excluídos.
2.2. A Crise do Modelo do Welfare State
Dentre os principais fatores desencadeadores da crise do modelo em estudo, nos idos finais da década de 80 e principalmente nos anos 90, pode-se elencar uma série de crises ocorridas em outros setores, tais como: o choque do Petróleo (1979) aumentando drasticamente os custos das democracias ocidentais com energia; o aumento da inflação, perda do poder aquisitivo dos trabalhadores, concentração de renda; a queda do socialismo (1990), o capitalismo passa a ser o único sistema produtivo no mundo; o incremento das políticas econômicas neoliberais de Estado Mínimo; o aumento sem precedentes do consumismo e do individualismo, perda da credibilidade das “soluções sociais” e fortalecimento das “soluções individuais”; a sociedade de múltiplos valores sócio-culturais, nenhum, ou poucos destes, preponderantes, e; a globalização, forçando os Estados a abdicarem de suas políticas sociais sob pena de perderem os investimentos produtivos (e os especulativos também). (HOBSBAWN, 1995, 314-398).
Os problemas que afligiam o capitalismo, e que o Estado social tinha resolvido por uma geração, reapareceram com o fracasso do Estado Social. Pobreza, desemprego em massa, miséria e instabilidade voltaram a dominar a cena internacional, mesmo nos países mais desenvolvidos do globo, que contam hoje com uma taxa muito maior de pobres do que na década de 60, apenas a título de exemplo, o desemprego na Europa que como já mencionamos era de 1,5% na década de 60 atingiu 9,3% no início da década de 90. Não por acaso, este período pós Estado social é denominado como “as décadas de crise”.
A parcela da renda auferida pelas camadas mais ricas da população, que durante o Estado social tinha diminuído, voltou a aumentar, atingindo níveis muito elevados. Mas talvez a principal mudança em relação à “época dourada” é a de que agora a economia mundial parece uma nau sem rumo, pois não há mais um comando que possa dar pronta resposta em caso de crise aguda, os Estados nacionais acabaram por perder uma significativa parcela de seu poder frente às contingências econômicas.
Atualmente a situação ainda não é das mais confortáveis. No dizer de Binato Júnior (2007, p. 24), “o Estado vem perdendo forças tanto em um nível micro (com o fortalecimento de poderes locais) quanto no nível macro (fortalecimento do mercado global)”. Daí o acerto da frase de Ferrajoli (1999, p. 110) quando diz que “o Estado está muito grande para as coisas pequenas, e muito pequeno para as coisas grandes”.
Os Estados nacionais participam de uma velada competição para atingir o que o mercado considera o “tamanho ideal do Estado” (um eufemismo para dizer que “o ideal, do ponto de vista do mercado, é que não existisse Estado algum), que com certeza é um tamanho muito aquém das necessidades da população, notadamente em países periféricos ou de modernidade tardia”, como o Brasil (BINATO JÚNIOR, 2007, p. 24).
Nesse quadro, Thiago Fabres de Carvalho, em importante artigo científico sobre a inserção da figura do inimigo no Direito Penal, proposta pela teoria do “Direito Penal do Inimigo”, a ser estudada adiante, afirma que o acelerado processo contemporâneo econômico-social causado pela globalização e o capitalismo promovem movimentos de “desinstituição”, geradores do rompimento dos elos sociais duráveis, que desembocam na anomia, na perda das referências valorativas, no caos, na violência.
Traçando-se um paralelo entre os ensinamentos supra e o que Zygmunt Bauman (1998, p. 14) chamou de “mal-estar pós-moderno”, nota-se que esse tal “mal-estar” reside justamente na ausência completa das referências certas e precisas da modernidade.
No dizer de Carvalho “trata-se de uma nova (des)ordem imperial, calcada numa remessa contínua às tentações do caos original”. Zygmunt Bauman (1998, p. 15) assinala que:
“‘ordem’ significa um meio regular e estável para os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos não estejam distribuídas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrita – de modo que certos acontecimentos sejam altamente prováveis, outros menos prováveis, alguns virtualmente impossíveis”.
2.3. O Direito Penal na Sociedade dos Riscos – Principais Características
Antes de começarmos o estudo da teoria da Sociedade de Risco do sociólogo alemão Ulrich Beck, procurar-se-á fazer um esboço sobre a inserção do Brasil dentro de um contexto do risco.
Inicialmente, impende ressaltar que a teoria da Sociedade do Risco fora esboçada para fins de aplicabilidade nos chamados “Estados desenvolvidos e ricos do Ocidente”, na denominação proposta por Beck (1998, p. 26). A aplicabilidade da teoria no Brasil, se dá em meios termos, já que o Brasil não chega a ser uma superpotência, em matéria de desenvolvimento, embora também não se enquadre dentre os países marginais, como aqueles da África subsaariana (no dizer de Beck, países onde reina a “ditadura da escassez”).
Embora não haja a subsunção da Teoria do Risco à realidade econômico-social brasileira de maneira completa, isso não quer dizer que o Brasil está imune aos riscos. Pelo contrário, o Brasil torna-se mais vulnerável, na medida em que ficamos expostos a um “duplo risco”, conforme bem anota Binato Júnior (2004, p. 52) dizendo que no Brasil existem os chamados "riscos da ‘sobre-eficiência’ tecnológica – riscos do medo; bem como os riscos decorrentes da ‘sub-eficiência’ tecnológica – riscos da fome”.
Sobre a situação de pobreza vivenciada pela maioria da população brasileira, Beck (1998, p. 47-49) aduz que ela se relaciona intimamente com a criação ou potencialização dos riscos, devido a dois fatores: o primeiro é que a população de “baixo nível sócio-cultural”, com níveis baixos de instrução vão morar em redutos desvalorizados, próximos a zona industrial, formando os subúrbios dos grandes centros; e o segundo é que os líderes políticos dos países subdesenvolvidos acabam incentivando, através de legislações ambientais e tributárias mais brandas, a instalação de centros industriais estrangeiros, que se instalarão próximo às comunidades suburbanas. Essas indústrias geram riscos “ocultos” à vida e à saúde dos moradores. Ocultos porque, tais suburbanos não irão deter o conhecimento necessário sobre as devidas consequências da instalação das indústrias próximo à áreas residenciais.
Feitas as principais considerações sobre os principais desdobramentos da inserção da problemática social brasileira dentro do que prega a Teoria da Sociedade dos Riscos, cabe neste momento, trazer à baila, as principais características do Direito Penal do Risco, isto é, aquele construído nas sociedades dos riscos.
Dentre todas as características do Direito Penal do Risco, Stella (2202, p. 418) afirma que a mais acentuada é, indubitavelmente, a consolidação do Direito Penal como um Direito de Prevenção, e o enfraquecimento da função repressiva do Direito Penal. Nesse prisma, Stella (2002, p. 420) conclui que enquanto o Direito Penal moderno é o Direito Penal Clássico é voltado para o “hoje”, o Direito Penal de uma sociedade de risco é voltado para o “amanhã”. Este sistema está voltado à proteção de mais bens jurídicos cada vez mais distintos entre si, sendo que nesse caso o estágio de proteção é antecipado da lesão para o perigo de lesão.
A segunda característica do Direito Penal do Risco, é a administrativização do Direito Penal. Intimamente ligada à primeira, metaforicamente falando, seria como se o Direito Criminal estivesse vestindo as roupas pertencentes ao Direito Administrativo. Isto é, a nova tendência é que o Direito Penal assuma características bastante próximas às do Direito Administrativo. Exemplo claro dessa nova tendência é a proteção penal do meio ambiente (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 113).
A principal diferença entre o ilícito penal e o administrativo reside “no menor conteúdo do injusto” deste último, segundo a lição de Silva Sánchez (2002, p. 115). No entanto, como o Direito Penal da contemporaneidade está, cada dia mais, se propondo a tutelar novos bens jurídicos, que poderiam, perfeitamente, ficar a cargo da tutela do Poder de Polícia Administrativo. Tudo em decorrência do atual momento de gestão de riscos vivido pelos Estados pós-modernos. Nesse sentido, Silva Sánchez (2002, p. 114) explica que:
Com isso, tem-se produzido certamente a culminação do processo: o Direito Penal, que reagia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e passivo), se converte em um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, está “administrativizado”
Uma outra tendência caracterizadora deste Direito Penal do risco é a funcionalização. Para Binato Júnior (2004, p. 89) “o Direito Penal acaba por tornar-se cada vez, mais instrumentalizado por finalidades político criminais. Desta feita, muda a sua função originária.” O Direito Penal passa de um instrumento de repressão de lesões concretas a bens jurídicos, a um instrumento de prevenção das situações-problema.
Segundo Mendoza Buergo (2001, p. 51) “este processo é acentuado por uma flexibilização dos instrumentos jurídico-penais visando uma crescente adaptação aos novos riscos e necessidades (sempre crescentes) de proteção a estes riscos”.
Esse aspecto da teoria do Direito Penal do Risco causa muita preocupação, já que tem o condão de retirar do Direito Penal a sua principal característica de ultima ratio, desestabilizando assim, os sistemas jurídico-penais. Bastante ligado às duas primeiras características já comentadas, por essa característica vamos ter um Direito Penal sob um enfoque idealista de “ser convocado a intervir quando outras estruturas do sistema não estão a cumprir adequadamente as suas funções”, segundo preconiza Binato Júnior (2004, p. 90). Desse modo, o Direito Penal perfaz-se, como aduz Mendoza Buergo (2001, p. 159) “[...] una via relativamente cómoda, barata y aparentemente rentable política y socialmente para el Estado” – um meio relativamente conveniente, barato e, aparentemente rentável política e socialmente rentáveis para o Estado.
Outra característica apontada por Mendoza Buergo (2001, p. 87) como intrínseca ao Direito Penal do Risco é o aumento paulatino dos tipos penais de perigo, mormente os de perigo abstrato, destinados a tutelar os novos bens jurídicos criados pelos legisladores das democracias ocidentais pós-modernas.
A finalidade do aumento na criação dos tipos penais de perigo abstrato é garantir que bens jurídicos de maior relevância sejam efetivamente atingidos. O que ocorre é que se antecipa a criminalização da conduta tendente a lesar o bem jurídico (BECK, 1998, p. 57).
Em se tratando de características do Direito Penal do Risco, não se pode deixar de mencionar a crescente politização do Direito Penal. Binato Júnior (2004, p. 94) sobre o surgimento desta politização dispõe da seguinte maneira:
Esta politização aparece por meio de dois fenômenos, tão distintos quanto indissociáveis[4]. O primeiro é a politização propriamente dita, com o crescente aumento da influência que a política (e com ela as pesquisas de opinião pública) tem na edição de normas de cunho incriminador. Já o segundo aspecto é o aumento que tem a influência do Direito Penal na política, sendo cada vez mais importante na pauta dos administradores estatais a influência que o Direito Penal exerce nos projetos políticos.
Os novos rumos assumidos pelo Direito Penal contemporâneo revelam o caráter populista das medidas penais que estão sendo tomadas, o que para este humilde graduando é o “ponto-cérebro” de toda a problemática penal brasileira na atualidade, acoplada à avalanche de normas penais vazias de qualquer conteúdo prático.
Para Mendoza Buergo (2001, p. 97), outro ponto que resulta central quando da discussão de um Direito Penal do Risco é a mudança dos parâmetros de imputação criminal. Sobre a imputação objetiva no contexto atual de globalização, Silva Sánchez (2002, p. 90) leciona que esta deve ser olhada com bastante cuidado sob pena de violação às garantias processuais penais. Nesse prisma, Mendoza Buergo, (2001, p. 90) alerta para os exageros que podem vir a ser cometidos caso se comece a identificar o dolo com a consciência do risco, e Silva Sánchez (2002, p. 92) aduz que “no âmbito das formas de intervenção no delito, tende a prevalecer fórmulas de não distinção entre autoria e participação”, como ocorre no combate aos delitos de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro, o que também deve ser olhado pelo pensamento jurídico pós-moderno com certa contumácia, a fim de que se viole os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
Como reflexo de todas as características aqui já estudadas, surge uma outra, a diminuição do caráter garantístico do Direito Penal, apontada por Mendoza Buergo (2001, p. 93) como um ponto consequente de todos os outros caracteres do Direito Penal projetado para a Sociedade do Risco, a qual possui como valor fundamental, segundo Beck (1998, p. 55), a segurança.
No Brasil, essa diminuição das garantias penais e, principalmente, processuais penais, a maioria com respaldo na Carta Maior, há muito tempo já começou a acontecer, através da promulgação de algumas normas penais, cada vez mais severas e até mesmo inconstitucionais, no sentido de possuírem dispositivos violadores de direitos e garantias penais e também constitucionais. Nas palavras de Pinho[5] por Binato Júnior (2004, p. 98-99) “natural é que transmita-se ao legislador que o principal valor que deva ser buscado nas leis penais é a eficácia, ainda que sabidamente isto implique diminuição das garantias do Direito Penal “clássico”.
A finalidade do Direito Penal do Risco também se mostra como um outro aspecto a ser observado, em termos de características. Vimos alhures que, o Direito Penal do Risco é, fundamentalmente, um Direito de Prevenção. No entanto, não estamos aqui a falar na função clássica e exclusiva do Direito Penal de prevenção geral ou especial positiva (de socialização). A função preventiva no Direito Penal do Risco assume outra faceta, a de prevenção geral negativa, aquela que vislumbra na pena a função de segregar o indivíduo que insiste em transgredir o pacto social, ou seja, a pessoa que insiste em delinquir. Cumpre observar que a função da penas de prevenção geral positiva, dentre desse quadro do Direito Penal do Risco, aparece bastante modificada, na medida em que busca fazer com que a sociedade, através da punição exacerbada dos indivíduos, passe a acreditar em um Direito Penal de eficácia comprovada (FIGUEIREDO DIAS[6] apud BINATO JÚNIOR, 2004, p. 101).
Nessa perspectiva, Silva Sánchez (2002, p. 131-135) menciona, a título explicativo da nova função da pena nesse processo de evolução ideológica geral da política criminal, a antiga – e já superada – teoria penal da neutralização, que é aquela que visa neutralizar o indivíduo delinquente – através da restrição da liberdade pelo maior tempo possível – como forma de diminuir os índices de criminalidade de uma forma economicamente mais vantajosa. Segundo o ilustre autor, a sobredita teoria da neutralização, na contramão da célebre função ressocializadora da pena, está retornando, expondo o seguinte:
O retorno da neutralização está se manifestando nas formas mais diversas. A mais notável é, certamente, a adoção de medidas de segurança (privativas de liberdade ou consistentes em uma liberdade vigiada), que se impõem uma vez cumprida a pena ajustada à culpabilidade do sujeito e que podem chegar a durar toda a vida do condenado.
[...] A idéia de neutralização se plasma, ademais, na tendência crescente de adotar medidas prévias à condenação, já cautelares, já estritamente preventivas (pré delituais, na terminologia mais clássica).
Importa frisar também o caráter simbólico do Direito Penal do Risco, quando deixa de ser o instrumento de proteção efetiva dos bens jurídicos penalmente relevantes, e passa a ser mero meio de realização de finalidades políticas. Neste sentido, é a preleção de Mendoza Buergo (2001, p. 55-56) quando diz que o uso desmesurado do Direito Penal, pode, sem sombra de dúvida, gerar na população um sentimento de ser ele apenas um instrumento simbólico a serviço do Estado. O Direito Penal, ao mostrar que efetivamente não está apto para obter seus efeitos, gera uma sensação de não ser mais um ramo do Direito que se propõe a realizar a efetiva tutela dos bens jurídicos penalmente relevantes, mas sim, o de ser um instrumento estatal que visa obter fins políticos mais amplos, como a melhoria da intervenção do Estado em determinadas áreas, ou a satisfazer uma necessidade de intervenção e resposta social.
Por derradeiro, cumpre destacar o surgimento e a dinamização de bens jurídicos como reflexos do surgimento da Sociedade dos Riscos. Mas o que vem a ser bem jurídico? Quem nos socorre, é Claus Roxin (2006, p. 16), o qual ensina que:
são chamados de bens jurídicos todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade. O Direito Penal tem a finalidade de impedir danos sociais que não podem ser evitados com outros meios menos gravosos. Proteção de bens jurídicos significa, assim, impedir danos sociais.
Já vimos que é ponto peculiar do Direito Penal do Risco a criação dos crimes de perigo, principalmente, os de perigo abstrato, além da criminalização de condutas atentatórias a novos bens jurídicos, surgidos com a globalização e o processo de modernização, tais como o meio ambiente, a genética, dentre outros.
Silva Sánchez (2002, p. 121-125) comenta sobre o paradigma dos “Kummulationsdelikte” ou Teoria dos Delitos de Acumulação, que prega a possibilidade de sancionar penalmente uma conduta individual ainda quando não lesione, por si só, o bem jurídico, sendo que na verdade, é o conjunto de comportamentos reiterados que culmina na lesão do correspondente bem jurídico. É um conceito de imputação desenvolvido a partir da constatação de que boa parte dos resultados nocivos aos bens jurídicos coletivos (como o meio ambiente) decorre da acumulação de efeitos de ações praticadas em massa, salvo quando ocorre um acidente.
As críticas a esta posição não são poucas. Fundam-se na violação ao princípio da culpabilidade, por proporem uma sanção “ex iniura tertii”; bem como na transgressão ao princípio da proporcionalidade, já que a sanção penal não pode responsabilizar um sujeito, considerado em sua individualidade, por problemas “sistêmicos”, isto é, os problemas de “grandes cifras” raramente podem ser protegidos pelo Direito Penal. (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 122-123).
No que tange a dinamização de bens jurídicos, assim denominada por Erhard Denninger[7], segundo Baratta (1994, p. 14-15) esta possui dois significados, que são:
O primeiro de que ocorre um progressivo deslocamento dos bens jurídicos da esfera da sociedade civil (Estado moderno) para a esfera pública. Dito de outra forma, na modernidade os proprietários dos bens protegidos penalmente eram fundamentalmente os particulares, enquanto que na pós-modernidade os bens protegidos pelo “novo Direito Penal” são públicos, relacionados a infraestrutura estatal, bem como a funções relacionadas à sua atividade. A segunda característica, é o desenvolvimento de técnicas que tenham por objetivo uma cada vez maior antecipação da esfera de punibilidade, ou seja, trazendo o Direito Penal para etapas bastante anteriores da efetiva lesão do bem jurídico, para este autor, o objetivo de tais técnicas vai além do controle da conduta, mas abarca uma tentativa estatal de se controlar inclusive a fidelidade do indivíduo ao seu ordenamento e por suposto, ao próprio Estado.