O presente artigo tem por intuito apresentar aspectos críticos acerca da previsão da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, prevista na Lei Anticorrupção Empresarial, em face da adoção de políticas preventivas de governança corporativa e instalação de adequado programa de compliance, visando delinear os possíveis resultados da construção de uma política corporativa interna adequada.
A responsabilidade objetiva, que independe da comprovação de culpa ou dolo na conduta, foi inserida na Lei Anticorrupção com o fito de imputar responsabilidade à pessoa jurídica, ainda que essa não tenha concorrido para a prática do dano, ou seja, independente de animus na produção do resultado.
Ainda que a intenção da disposição seja nobre, e que vise de fato coibir práticas antidemocráticas e estancar a corrupção, existem ponderações a serem feitas acerca da sua complexa aplicabilidade prática, por exemplo.[1]
Diante disto, surgem algumas indagações inerentes à criação de qualquer nova lei, sobretudo quando se trata de norma de tamanha abrangência e previsões que possivelmente deixarão lacunas a serem preenchidas a livre convencimento do julgador, como na hipótese vertente.
A problemática do livre convencimento do julgador reside na extensão absolutamente elástica de sanções expressamente previstas e na falta de previsão estática entre o limite que deve haver na relação entre empresa e o Estado, ensejando responsabilização.[2]
Cumpre salientar que em se tratando de grandes operações, a exemplo de um consórcio que englobe um grupo empresarial ou ainda de empresas completamente diferentes, a dificuldade no alcance da adequada aplicação da norma é mais uma vez trazida a lume, vez que não há necessidade de comprovação de culpa, dolo ou desídia para a imputação, ou seja, abrem-se portas para a aplicação de um direito administrativo sancionador sem freios.
Disto decorre que a proporção da punição imputada transcende a mera restauração do status quo, ou seja, não se trata de reparação de danos, mas de sanções de natureza punitiva passíveis de aplicação mesmo na ausência de dolo.
Há que se considerar que a Lei Anticorrupção Empresarial é de natureza administrativa e cível e ainda que louvável o intuito da norma, sua essência punitiva é questionável, pois ainda que a objetividade da responsabilização possa se fazer presente no intuito de se promover a reparação do dano, não necessariamente é adequada a extensão dessa objetividade às multas e sanções previstas na Lei, as quais podem variar, via de regra, entre 1% e 20% do faturamento bruto do ano-calendário da empresa.[3]
De fato, para ser apurado o valor da multa serão levados em consideração fatores como o valor da vantagem pecuniária, a lesão provocada e a gravidade do ilícito.
O fato de não haver critérios estanques quanto à dosimetria da sanção confere uma margem muito elástica a juízo do julgador, o que fatalmente resulta em insegurança jurídica à empresa imputada.
Quanto à sanção em si, o rol de atos para realizar sua dosimetria é extenso e engloba inúmeros fatores dispostos no art. 7º da Lei Anticorrupção que prevê, por exemplo, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a consumação da infração, o grau de lesão, o efeito negativo produzido pela infração, a situação econômica do infrator, a cooperação da pessoa jurídica para apurar as infrações, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta e o valor dos contratos realizados com o órgão público lesado.[4]
Também serão consideradas as condutas agravantes ou medidas atenuantes adotadas pela empresa tais como sua efetiva cooperação no momento da denúncia, a realização de investigações de natureza interna, fiscalização e, a instalação de políticas corporativas de cunho preventivo, as quais, de fato, podem atenuar a sanção eventualmente aplicada ao caso em concreto.
Contudo, ainda que haja a previsão de medidas atenuantes, faz-se necessária análise da extensão destas medidas quando instaladas políticas preventivas pela empresa como compliance e processos de apuração internos, frente à previsão de responsabilização objetiva e o elástico rol de sanções previstas na Lei Anticorrupção.
Fato é que as eventuais medidas tomadas serão consideradas quando forem estabelecidas as sanções administrativas, ou seja, no julgamento do caso, considerando que a empresa venha a responder por alguma das práticas vedadas pela Lei. Assim, os programas de compliance podem exercer papel significativamente atenuante na imposição da multa, ante a demonstração de que houve a tentativa de se proceder dentro dos parâmetros legais.[5]
Com o advento da Lei Anticorrupção, portanto, sedimentou-se no Brasil a necessidade de instauração de programas de compliance corporativo nas empresas com o escopo de detectar/instalar processos internos no intuito de solucionar práticas vedadas, partindo da empresa esta forma de controle interno.
Os programas de compliance visam adequar as empresas às normas internas e à legislação propriamente dita, estando diretamente ligados à chamada “governança corporativa”, que é justamente um sistema de natureza interna corporis voltado à sedimentação de diretrizes e organização, vislumbrando a adequação das empresas ao contexto nacional e internacional de práticas empresariais.
Assim, a instalação de políticas de compliance e o correspondente desenvolvimento ético normativo das empresas tornou-se algo estimulável para que sejam estabelecidos, dentro das empresas, novos padrões de comportamento corporativos que são, inclusive, demandados pelo próprio mercado, que vem exigindo a crescente moralização empresarial para que as empresas se adequem ao novo modelo comportamental exigido. Ou seja, a instalação de programas envolve um aspecto estratégico bem mais amplo do que o mero cumprimento de normas de natureza formal.[6]
Por fim, quanto da instauração do programa serão considerados fatores como o comprometimento da direção da empresa, a existência de código de ética interno, a efetivação de treinamentos periódicos sobre os padrões de conduta, análise de riscos, a existência de canais de denúncia, criação de políticas de controle interno, transparência quanto a doações realizadas pela empresa e a aplicação de medidas disciplinares, quando verificada a violação do programa.[7]
Em conclusão, um caminho que pode ser adotado como estratégia empresarial a fim de alcançar maior sinergia entre o cumprimento de normas e crescimento de corporação pode ser a instalação de programa de compliance, pois, quanto mais eficiente, transparente e linear é a relação da empresa com as normas internas de regulação e fiscalização, maior será o resultado e a qualidade dos negócios.
Notas
[1] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; NASCIMENTO, Melillo Dinis. Lei Anticorrupção Empresarial. Aspectos Críticos à Lei Nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 14.
[2] Ibidem
[3] SOUSA, Fernanda Marinela. Lei Anticorrupção: Lei nº 12.846/2013.2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 41.
[4] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013.
[5] PETRELLUZZI, Marco Vinicio. Lei Anticorrupção: Origens, Comentários e Análise da Legislação Correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 76
[6] COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Coord.). Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010.p. 2.
[7] BRASIL. Controladoria Geral da União. “Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas. Brasília: CGU, 2015. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf >. Acesso em: 2 abr. 2017.