RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o atual cenário das agências reguladoras brasileiras, demonstrando o crescente desvio de finalidade em que estas têm incorrido, ao permitir que influências externas de particulares, e até mesmo do próprio Estado, as afastem do interesse público, que é interesse primordial da Administração Pública e deve pautar a atuação dos agentes públicos em geral. Visa, ainda, trazer as soluções apresentadas pela chamada Teoria da Captura para a busca real da independência dessas agências, na busca de um efetivo controle de serviços públicos que vieram a ser prestados pela iniciativa privada com o fenômeno da desestatização.
Palavras-Chave: Agências Reguladoras. Captura. Independência. Fiscalização.
SUMÁRIO:1 - Histórico das agências reguladoras no Brasil. 2 - A natureza jurídica das agências reguladoras. 3 - A teoria da captura e a necessidade de um modelo regulatório independente. Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa analisar o papel das agências reguladoras no país, abordando o contexto histórico em que estas foram criadas, até chegar à problemática do desvirtuamento de sua finalidade essencial que é regular e fiscalizar determinados serviços públicos. Para tanto, abordará os entendimentos de renomados doutrinadores na área de Direito Público, especialmente no âmbito de Direito Administrativo, tais como José dos Santos Carvalho Filho, Alexandre Mazza, Matheus Carvalho, Justen Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, escolhidos através de uma cuidadosa pesquisa bibliográfica, considerando, também, artigos de visível relevância escritos por profissionais e operadores do Direito, extraídos da internet. Será estruturado sob a forma de tópicos, fazendo-se, a priori, uma análise sobre o papel das agências reguladoras e um breve histórico acerca do seu surgimento no Brasil, até chegar-se ao panorama atual, momento em que será abordado o desvio de finalidade que se tem observado nas atividades regulatórias do país e a necessidade de efetiva independência desses órgãos. Por fim, será feita a análise da Teoria da Captura, que traz soluções para essa busca de independência das agências reguladoras, órgãos com função importante na fiscalização e controle de serviços públicos e atividades econômicas desenvolvidas por pessoas privadas.
Percebe-se que as influências privadas e interesses particulares de agentes públicos põem em risco a prestação de serviços públicos adequados e de qualidade, afastando-se do interesse público primário e ferindo princípios como da eficiência, impessoalidade, moralidade, dentre outros.
A atividade regulatória dos serviços públicos é essencial na efetivação desses serviços da maneira que se espera do Poder Público e a independência das agências reguladoras é a chave mestra para se alcançar os resultados satisfatórios para isso.
1 HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
Pode-se dizer que a ideia de um Estado regulador e o surgimento das primeiras agências reguladoras no Brasil se deu com o neoliberalismo, movimento com viés político e econômico, com vistas a reduzir a participação do Estado em importantes setores da economia.
Na metade dos anos 90, iniciou-se no Brasil uma reforma estatal e um processo de privatizações, onde o modelo de Estado interventor deu lugar ao modelo de Estado mínimo. Dessa forma, diversos setores econômicos passaram a ser transferidos para pessoas da iniciativa privada, deixando o Estado de ser agente econômico e transformando-se em agente fiscalizador e de fomento de tais atividades.
Foi nessa época, já na vigência da Constituição Cidadã de 1988, que o país teve seu auge de serviços públicos privatizados ou desestatizados, como alguns preferem chamar, através de autorizações, concessões e permissões administrativas decorrentes do Plano Nacional de Desestatização (PND), criado pela Lei nº 8.031 de 1990, que, posteriormente, foi alterada pela Lei nº 9.491 de 1997.
Nesse período, várias emendas constitucionais que permitiram a delegação da prestação de serviços públicos de competência do Estado para a iniciativa privada foram promulgadas, a exemplo das Emendas Constitucionais nº 5, que decretou o fim da exclusividade da prestação direta, pelos Estados-membros, dos serviços locais de gás canalizado; nº 8, que determinou o fim da exclusividade estatal na prestação dos serviços de telecomunicação; e a nº 9, que determinou a quebra do monopólio estatal das atividades de pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte de petróleo, gás natural e hidrocarbonetos.
Nesse contexto, surgiu a necessidade de se instituir órgãos fiscalizadores e reguladores de tais atividades que antes eram de responsabilidade do Estado e passaram a ser da inciativa privada, pois, uma vez nas mãos de pessoas privadas, haveria o risco de abuso de poder econômico e desvio de finalidade.
Com efeito, as emendas constitucionais nº 8 e 9, já mencionadas, acrescentaram no texto constitucional a previsão de criação de “órgãos reguladores” para os setores de telecomunicações e de petróleo, conforme se verifica da leitura do inciso XI do art. 21 da CF/88:
Compete à União: (...) XI- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros aspectos constitucionais.
No mesmo sentido, o art. 177, inciso III do § 2º, da CF/88, cuja redação foi dada pela Emenda nº 9/95, dispõe que: “A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (...) III- a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”.
De acordo com Mazza (2016, p. 194) “as Emendas Constitucionais n. 8/95 e 9/95 são consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras.”.
Ainda nesse contexto, a partir do ano de 1995, surgiram várias agências reguladoras federais, podendo citar como exemplos além das mencionadas Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel e Agência Nacional do Petróleo – ANP, a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, Agência Nacional de Águas – ANA, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, a Agência Nacional do Cinema – Ancine, a Agência Nacional da Aviação Civil – Anac, dentre outros.
Como Carvalho Filho (2008, p. 466) coloca, “a essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização.”.
2 A NATUREZA JURÍDICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
No Brasil, as chamadas agências reguladoras se constituem sob forma de autarquias em regime especial, e como tal, fazem parte da Administração Indireta, tendo como finalidade o controle da prestação de serviços públicos ou do exercício de atividades econômicas, além de controlar as atividades de interesse público desempenhadas por pessoas privadas.
Nesse ponto, é importante frisar que o fato de uma atividade ter sido delegada à iniciativa privada não significa que tenha perdido a natureza e essência pública. Sendo assim, se faz extremamente necessário que o Estado regulamente e fiscalize o desempenho de tais atividades.
Importante salientar, ademais, que as Agências Reguladoras, sendo autarquias, só podem ser criadas por meio de lei, em estrita observância ao art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988.
As agências reguladoras, também chamadas de autarquias em regime especial, possuem características próprias das autarquias, como personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, capacidade de autodeterminação e receita própria, não podem ter fins lucrativos, são criadas para uma finalidade específica, além, de como acima mencionado, só poderem ser criadas mediante lei.
Contudo, há características peculiares que decorrem de seu regime jurídico, além do alto grau de especialidade técnica no setor a ser regulado como, por exemplo, a previsão de estabilidade aos seus dirigentes, uma vez que o cargo de direção desses órgãos só pode ser perdido no termo do mandato, por renúncia do próprio dirigente ou por sentença judicial transitada em julgado.
“Essa proteção contra a exoneração imotivada ou ad nutum representa uma estabilidade mais acentuada, permitindo ao dirigente exercer tecnicamente suas funções sem preocupação com influências políticas ou partidárias (MAZZA, 2016, p. 197)
Outra característica peculiar das agências reguladoras é a previsão de mandatos fixos de seus dirigentes, de modo que haja uma alternância na substituição dos dirigentes, devendo os mandatos terem suas datas de encerramento em datas diversas, permitindo uma renovação parcial da cúpula diretiva.
Há de se destacar, ainda, que as agências reguladoras possuem competência para criar regras para os setores de atuação, possuindo um verdadeiro poder normativo. No entanto, tal poder deve observar a lei de criação, uma vez que tais atos normativos possuem caráter infralegal, ou seja, estão abaixo das leis na estrutura do ordenamento jurídico pátrio. É o que a doutrina chama de deslegalização ou deslegificação.
Como bem explana Carvalho Filho (2008, p. 455):
Na verdade, não há, como supõem alguns estudiosos (equivocadamente, a nosso ver), transferência do poder legiferante a órgãos ou pessoas da Administração, mas tão somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica, que, por ser extramamente particularizada, não poderia mesmo estar disciplinada na lei. Por conseguinte, nenhuma ofensa estará sendo perpetrada ao princípio da reserva legal contemplado em âmbito constitucional. Em nosso entender, trata-se de exigência dos tempos modernos e, por refletir inovação, não surpreende a reação oposta por alguns setores jurídicos, costumeira em semlehantes situações. O que se exige, isto sim, é que as escolhas da Administração regulatória tenham suporte em elementos concretos e suscetíveis de aferição.
Outro ponto que merece atenção é a escolha do dirigente da agência. Embora haja discricionariedade nessa escolha, a característica da especialização técnica das agências reguladoras, veda-se a nomeação de pessoas que tenham como atividade profissional atividade desvinculada ao ramo da regulação.
3 A TEORIA DA CAPTURA E A NECESSIDADE DE UM MODELO REGULATÓRIO INDEPENDENTE
No Brasil, há muitos problemas que refletem diretamente na eficiência das agências reguladoras, a exemplo da tímida e mínima participação popular e da organização da sociedade civil, a pouca credibilidade nas instituições e menos credibilidade ainda na atuação dos governantes.
No entanto, a problemática maior que se vem enfrentando no sistema regulatório no país é a influência de fatores pessoais e políticos na administração dessas entidades.
É lógico perceber que não há como se ter uma regulação e fiscalização eficiente e adequada se não há uma independência e imparcialidade no exercício dessa atividade regulatória.
Fazendo uma comparação com teoria dos três poderes, sabe-se que cada der, Executivo, Legislativo e Judiciário é independente e, embora tenham mecanismos de controle interno em cada âmbito, podem ser controlados uns pelos outros, como forma de maior eficiência e transparência de seus atos.
Se já é difícil se ter um controle efetivo dos atos administrativos, podendo se ver com frequência o desvio de conduta de agentes públicos, caso não houvesse tal independência entre os poderes, fácil seria que interesses alheios se sobrepusessem ao interesse público, bem mais do que hoje acontece.
Pois bem. Nesse contexto é que surge o fenômeno da captura das agências reguladoras. A captura ocorre quando se deixa de lado o interesse público para satisfazer interesses privados, motivado pela forte pressão que sofrem das poderosas empresas reguladas e seus vários interessados por trás.
A captura é algo de fácil visualização. Para Justen Filho (2002, p. 369-370) “ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados”.
Segundo Hernández (2012) “o fenômeno da captura das agências reguladoras consiste na situação pela qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.”.
Mauad (2012), trazendo outra nomenclatura para a teoria da captura, explana que:
De acordo com a Teoria da Escolha Pública, a “captura regulatória” é uma das muitas possíveis “falhas de governo” - originadas justamente do voluntarismo estatal para corrigir eventuais falhas do mercado -, que ocorre quando uma agência reguladora, criada para atuar no interesse público, acaba atuando para favorecer grupos de interesses que dominam a indústria ou o setor que estria encarregada de regular.
Assim, quando uma agência reguladora afasta-se da sua finalidade essencial, em detrimento dos consumidores, cidadãos que usam ou necessitam dos serviços públicos a serem regulados, para satisfazer interesses de agentes ou determinados grupos econômicos, acontece o que se chama de captura.
A captura pode se apresentar de duas formas. Pode ser econômica, que é quando acontece pelo setor privado. Nesse caso, as empresas que prestam os serviços regulados, aproveitam-se do seu poder no cenário econômico e interferem na atividade da agência reguladora, comprometendo a independência destas e a efetiva atividade regulatória.
De outro lado, se tem a captura política, onde o interesse que prevalece é advém do próprio setor público. No entanto, não para beneficiar o interesse dos cidadãos, mas é prol de interesses políticos de agente públicos.
É possível ver a existência da captura atualmente com a péssima qualidade de serviços públicos disponibilizados aos usuários como, por exemplo, nos setores de transporte, de energia elétrica e de telefonia. A péssima qualidade dos transportes públicos é diariamente noticiada e o descontentamento dos cidadãos é frequente. Com relação à energia, quem não se lembra dos casos dos “apagões” que aconteceram em diversas cidades no país. No que tange à telefonia, os caso vão desde as cobranças por chamadas não finalizadas até os serviços de internet que geralmente vêm interligados a telefonia, seja móvel, seja fixa. Isso sem falar No aumento indiscriminado das tarifas.
Hernández (2012), ao tratar do tema, diz que:
“esses fatos são recorrentes e salve melhor juízo são explicados, em grande parte, pela deficiência ou falta de fiscalização das agências reguladoras sobre os serviços prestados aos usuários ou pelas empresas reguladas ou ainda, pela conivência de agentes de fiscalização das agências (corrupção).
No intuito de coibir a captura no cenário brasileiro, foi dado às agências reguladoras, conforme já explanado, autonomia financeira e orçamentária. Além disso, a nomeação de seus dirigentes pelo Presidente da República, com sabatina pelo Senado Federal para mandatos fixos e o fato de os dirigentes não poderem ser demitidos ad nutum com certeza preserva a independência dessas entidades.
Outro meio que mitiga os efeitos da captação e confere uma certa independência e imparcialidade no exercício da atividade regulatória é a vedação aos ex-dirigentes de representar qualquer interesse junto à agência, ou de prestar serviços às empresas reguladas por um período a ser determinado pela lei criadora de cada agencia reguladora. É o que se chama de quarentena.
A quarentena visa evitar que tráfico de influência ou exploração de prestígio pelos ex-dirigentes perantes as agências reguladoras das quase se afastaram, no ulterior exercício de outras atividades.
Com efeito, nossa Constituição prevê em seu art. 173, § 4º que se combaterá esse fenômeno por meio de lei, senão vejamos:
Art. 173 (...) § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
No entanto, muito ainda há que se buscar e fazer para que o fenômeno da captura das agências reguladoras não ganhe maiores proporções.
Há quem entenda que uma forma de combate à captura seria institucionalizar as agências reguladoras, criando quadro de profissionais especializados, pois a existência de quadros técnicos com baixa qualificação e remuneração podem, por exemplo, facilitar a corrupção de seus agentes.
Nada justifica o fenômeno da corrupção no Brasil, visto que é algo que está intimamente ligado à esfera íntima de cada um agir de acordo com a moral e os bons costumes. No entanto, sabe-se que acontece muito no país e um dos motivos é exatamente esse.
Um corpo técnico bem qualificado e bem remunerado evita que a sua atuação seja objeto de pressões, garantindo-se, assim, a dignidade e a independência necessárias ao pleno exercício da atividade regulatória.
Fortes (2015) aponta a Lei Anticorrupção como mecanismo de controle para a prática da corrupção dentro das agências reguladoras, como se vê:
Sendo assim, a captura pode e deve estar abrangida pela nova Lei Anticorrupção. Não se configura nenhum óbice para que as empresas praticantes destes atos também sejam responsabilizadas. Representaria, sobretudo, uma forma de ressarcimento ao erário público pelos prejuízos causados pela conduta ilícita, através da multa prevista no artigo 6º, inciso I. Evidentemente que por si só a Lei 12.846/13 não é capaz de acabar com esta nefasta prática da corrupção (que é uma das hipóteses da captura). Entretanto, já representa um significativo avanço, embora, mesmo após seis meses de sua entrada em vigor, não tenha servido de base para a abertura de nenhum processo administrativo em nível federal.
Por seu turno, o Judiciário possui papel importante em minorar as consequências do fenômeno da captura das agências reguladoras por outros interesses que não o interesse público. A jurisprudência mais conhecida nesse sentido é o julgamento da Apelação Cível nº 342.739, pelo TRF da 5ª Região, onde se impediu a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo da ANATEL, de pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, pois se desconfiava que essas nomeações poderiam vir a prejudicar as atividades regulatórias desta entidade.
Sobre essa decisão, Carvalho Filho (2008, p. 467) tem o seguinte entendimento:
Tal decisão, aliás, reflete inegável avanço no que tange ao controle judicial sobre atos discricionários, que, embora formalmente legítimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Importante salientar que nesses casos, não há qualquer afronta ao mérito administrativo por parte do Judiciário. Este pode decidir com base nos princípios que regem a Administração Pública, sempre que houver uma ilegalidade ou risco de se afastar do interesse público primário.
É como entende Justen Filho (2002, P. 584-585):
A necessidade de autonomia no desempenho de funções regulatórias não pode imunizar a agência reguladora de submeter-se à sistemática constitucional. A fiscalização não elimina a autonomia, mas assegura à sociedade que os órgãos titulares de poder político não atuaram sem limites, perdendo de vista a razão de sua instituição, consistente na realização do bem comum. Esse controle deverá recair não apenas sobre a nomeação e demissão dos administradores das agências, mas também sobre o desempenho de suas atribuições. Deverá submeter-se à fiscalização a atuação das agências relativamente à adoção de políticas públicas, de edição de normas tantos gerais e abstratas como individuais e concretas.
Outros meios previstos são as audiências públicas de onde participam representantes de todos os lados envolvidos: governo, prestadores de serviços e cidadãos. Instrumentos típicos de um modelo democrático, as audiências permitem que haja transparência e participação popular nas decisões das agências reguladoras. E não há quem melhor aponte as deficiências e insatisfações com os serviços prestados que não o próprio usuário. No entanto, o cidadão/usuário/consumidor precisa tomar consciência de seu papel e participar ativamente.
No entanto, há quem entenda que a solução é não haver agência reguladora. Nesse sentido, Mauad (2012):
Entretanto, a melhor alternativa talvez seja simplesmente não criá-las, pois a experiência demonstra que, cedo ou tarde, elas passarão a servir aos interesses dos regulados, em detrimento daqueles a quem foram concebidas para proteger. Ademais, a existência de um regulador capturado pode ser muitas vezes pior do que nenhuma regulação, pois coloca nas mãos de vorazes interesses particulares todo o poder discricionário do Estado.
Já Melo (2010) reforça a necessidade do modelo regulatório ao afirmar que “Estado Regulador precisa ter como objetivo permanente a repressão ao abuso do poder econômico. O Estado deve manejar o poder econômico em prol da coletividade, ou no desenvolvimento econômico e social do país.”.