Em busca de estabilidade financeira e visando segurança e, no mais das vezes, melhores salários, é crescente o número de pessoas interessadas em ingressar no serviço público brasileiro através de concurso de provas ou de provas e títulos.
A Constituição Federal traz em seu bojo as regras para a realização dos certames, dispondo em seu art. 37, caput e inciso II, III e IV que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Dando concretude ao mandamento constitucional, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, Estatuto do Servidor Público Federal, dispôs, em seu artigo 10, que “a nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade”.
O concurso público é o método de escolha que garante a impessoalidade na nomeação dos servidores públicos, que serão submetidos às provas em igualdade de condições, salvo as exceções previstas em lei, tal como o mínimo de vagas reservadas às pessoas com deficiência (PCD) conforme art. 37 e seguintes do Decreto 3.298/99[1] e aos negros e pardos em concursos federais[2], nos termos da Lei 12.990/2014, por exemplo.
Na sistemática do concurso público, a meritocracia é o único viés utilizado para a escolha dos candidatos aprovados, sem subjetivismos ou favoritismos, e, embora não tenha controle de mérito na correção das questões, há controle de legalidade na condução do certame, a fim de garantir o cumprimento da norma constitucional.
De início, até o ano de 2011, o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores era de que a nomeação dos candidatos aprovados, indistintamente, seja dentro ou fora do número de vagas, era apenas ato discricionário da Administração Pública, ou seja, dependia de sua conveniência e oportunidade, inexistindo direito à nomeação, o que gerava situações irregulares e frustrava as expectativas dos aprovados.
O posicionamento mudou com o reconhecimento de repercussão geral sobre o tema no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598099 em 2011, no qual foi decidido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). (RE 598099 ED / MS, Julgamento: 12/12/2012, Tribunal Pleno. Acesso em: 31/01/2018). (Grifei).
Deste modo, para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, uma vez aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, nasce para o candidato o direito subjetivo à nomeação observado o período de vigência do concurso, que pode ser estipulado em até dois anos, prorrogável por igual período (art. 37, II do CF/88), com observância absoluta da ordem de classificação.
Por outro lado, expirado o prazo de vigência do concurso sem a efetiva nomeação dos aprovados, ocorrerá violação de direito e o candidato aprovado poderá buscar sua nomeação judicialmente, através de mandado de segurança observado o prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da expiração de dito prazo, assim:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) (RE 837311, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015)
STJ. AgInt no RMS 51934/MGAGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA2016/0232891-7. Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Órgaõ Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 07/03/2017. DJe 13/03/2017.
A nomeação dos aprovados passou, assim, de um ato discricionário para um ato vinculado, cuja obrigação recai sobre o Ente Público, sendo que o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
Ademais, caso as nomeações não respeitem a ordem de classificação, com contratação precária de mão de obra terceirizada, comissionados ou nomeação de aprovados em concurso posterior quando ainda haja remanescentes de outro concurso, haverá novo nascedouro de direito, nos moldes da súmula do STF que dispõe:
Súmula 15
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.[3]
No exato momento em que a ordem de classificação não é respeitada resta caracterizada a preterição de candidato e o ato da Administração está eivado do vício da ilegalidade.
Desta feita, partindo-se da premissa de que os aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, possuem direito líquido e certo[4] à nomeação, sempre observada a ordem de classificação, caberá mandado de segurança para fazer valer referido direito diante da violação ocorrida.
Outra situação interessante que foi objeto de decisão favorável ao candidato é quando de início este não tenha sido classificado dentro do número de vagas, mas em virtude da desistência de seus antecessores passa a estar ordenado de modo compatível às vagas ofertadas em edital, sendo, neste caso, igualmente detentor de direito à nomeação, assim:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados desistiram do certame. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. 4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado. (STJ. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 55.667 - TO (2017/0281317-8) RELATOR :MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Grifei).
Diante do exposto, cristalino que o candidato aprovado em concurso público tem direito líquido e certo de nomeação quando estiver dentro do número de vagas ou por desistência dos antecessores passe a estar naquela posição.
Ainda, resta claro que à Administração Pública cabe apenas analisar critérios de oportunidade e conveniência no momento de oferta de vagas, vinculando-se às mesmas após a realização do certame e estando obrigada à nomeação dos candidatos que lograrem êxito.
Por fim, clarividente que referido direito subjetivo à nomeação pode ser exercido de imediato, através da impetração de mandado de segurança, quando a ordem de classificação não for obedecida, seja pela contratação temporária de mão de obra terceirizada ou comissionados, pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de concurso posterior enquanto ainda vigente o certame anterior, ante a impossibilidade de preterição prevista no art. 37, IV da CF/88.
Notas
[1] Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
[2] Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.
[3] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1456. Acesso em 30/01/2018.
[4] Hely Lopes Meirelles, no alto de seu magistério, asseverou que “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança”. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1990.