PACTA SUNT SERVANDA (a força obrigatória) x REBUS SIC STANTIBUS (a teoria da imprevisão)
Todo o Direito é relativo e dinâmico, e por isto sempre questionável, polêmico. Mas o Direito das Obrigações, e particularmente o Direito dos Contratos, tem estas características ainda mais acentuadas.
Porque trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas, que estão em toda parte, e as pessoas, claro, são imprevisíveis. Porque abrange toda a manifestação de vontades, simplesmente a força vital da humanidade, e esta é insaciável. Porque lida com a constituição, a extinção e a modificação de direitos, sem os quais ninguém dá um passo sequer, e não é possível criar, mudar ou findar direito sem esbarrar no emaranhado de interesses e garantias de um sistema que o próprio homem estabeleceu.
Conhecer os contratos é, assim, fundamental.
Aqui estão dois temas correlatos: pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Correlatos porque, embora por trilhas antagônicas, levam ao mesmo destino, que é a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado.
O primeiro para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são confiáveis.
O segundo para proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social.
O princípio da força obrigatória (pacta...) é uma regra, cuja exceção tem merecido cada vez mais a atenção do jurista pátrio. Versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade.
Já a teoria da imprevisão (rebus...) constitui uma exceção, da qual a regra está a merecer mais observação do legislador. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra.
Percebe-se que ambos os princípios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alterá-lo.
Justamente por isso é que não é possível falar de pacta sunt servanda ou de rebus sic stantibus sem mencionar a revisão dos contratos. O leitor perceberá que a revisão contratual acaba tomando boa parte deste estudo, ainda que não seja este, exatamente, o objeto perseguido. No caso da força obrigatória, em função das suas limitações. No da teoria da imprevisão, pelo fato desta ser pressuposto à revisão.
Nem de longe – e nem é este o intuito – o presente trabalho aprofunda a discussão da matéria. A finalidade é tão-somente apresentar, de forma didática, uma noção, uma visão geral. Mas certamente será estimulante ao interessado em conhecer mais do assunto.
1. PACTA SUNT SERVANDA
1.1. CONCEITO
Os contratos existem para serem cumpridos. Este brocardo é tradução livre do latim pacta sunt servanda. É muito mais que um dito jurídico, porém. Encerra um princípio de Direito, no ramo das Obrigações Contratuais. É o princípio da força obrigatória, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes.
Diz Orlando Gomes 1 a respeito da força obrigatória do contrato que, "celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."
Segundo Maria Helena Diniz 2, tal princípio se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo um a verdadeira norma de direito".
Para a mestre gaúcha Cláudia Lima Marques 3, a vontade das partes é o fundamento absoluta da força obrigatória. De acordo com a jurista, "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente."
Consoante esta teoria, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando as partes do mesmo modo que as normas legais.
A obrigatoriedade, todavia, não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como o da Boa-fé, o da Legalidade 4, o da Igualdade 5, entre tantos outros; afinal, os princípios gerais do Direito integram um sistema harmônico.
Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei.
1.2. OS LIMITES
Primeiramente o contrato só passa a ser obrigatório entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, aos quais Maria Helena Diniz 6 chama "elementos essenciais".
São requisitos subjetivos a manifestação de vontades, a capacidade genérica e específica dos contraentes e o consentimento. Os requisitos objetivos são a licitude do objeto, a possibilidade física e jurídica, a determinação e a economicidade. E os formais são a forma legalmente exigida ou não vedada e a prova admissível. 7
De maneira genérica tais requisitos são elencados no artigo 82 do Código Civil, segundo o qual "a validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)."
Desde que atendidos esses pressupostos de validade, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta porque ainda há a possibilidade de eventos alheios à vontade das partes, e portanto estranhos à formação do contrato, e que importam exceções a serem estudadas no próximo capítulo, que trata da cláusula rebus sic stantibus.
Sobre tais limitações recorremos novamente à professora Cláudia Lima Marques para trazer uma lição pertinente:
"A limitação da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigações, não oriundas da vontade declarada ou interna dos contratante, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretação construtiva dos juízes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relação à vontade na nova concepção de contrato." 8
1.3. O EQUILÍBRIO CONTRATUAL
Grande parte dos contratos de hoje são os denominados de adesão, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las 9.
Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira.
Exemplo típico é o dos contratos bancários, em que as instituições financeiras são infinitamente superiores na relação com pequenas e médias empresas.
Sobre tais contratos assim dizem os tribunais:
"... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio." 10 (RT 629/253)
A intenção da parte aderente é forjada, e em certo sentido viciada. Arnaldo Rizzardo 11 diz que "na interpretação tem-se em mente sempre a intenção de ambas as partes, mas sem abandonar a inspiração na eqüidade e na utilidade social, de modo a não se tolerarem os excessos contratuais."
Orlando Gomes 12, ainda que não reconhecesse a possibilidade de revisão do contrato 13, advertia que "essa submissão de uma parte a outra numa cláusula de contrato de adesão, e que, antes de constituir ato de autonomia de vontade, é, pelo contrário, negação desta, esbarra na tendência humanitária do Direito moderno, orientado no sentido de evitar abusos do poder econômico pelo economicamente mais forte."
Além de dispor sobre as cláusulas abusivas (artigo 51), o Código do Consumidor traz no artigo 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Júnior 14, vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor.
É o texto:
"As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."
(Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 47)
Carlos Maximiliano 15 tem um entendimento ainda mais abrangente, dizendo que o contrato de adesão deve ser interpretado: a) contra aquele em benefício do qual foi feita a estipulação; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de devedor e do promitente; c) contra o que redigiu o ato ou cláusula (ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omissão).
De todo modo, a doutrina é uníssona em reconhecer que os contratos, sejam ou não de adesão, não podem prejudicar uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade 16 e porque ferem a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor).
1.4. A REVISÃO DO CONTRATO
A força obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. Orlando Gomes 17 diz que em razão desta intangibilidade o conteúdo dos contratos não pode sofrer revisão judicial, e que "se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo."
O renomado civilista não poderia vislumbrar a tendência jurisprudencial de hoje, porque morreu em 1988, e portanto nem chegou a experimentar as repercussões do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição de 1988 na vida jurídica. O que há no dia-a-dia , entretanto, é uma outra realidade.
A tendência 18, na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justiça, para que não se afastem da legalidade; isto se dá pela interferência judicial provocada. Esta proteção é também legal, discretamente no Código Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/90.
No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor traz, já no sexto artigo, o dispositivo de segurança:
"Art.6º São direitos básicos do consumidor:
...
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais...;"
Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 6º, inciso V. (grifo nosso)
Cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos.
Quanto mais se concretiza esta tendência, mais os resultados vão surgindo, com o recuo de muitos e a remissão de outros, e com uma nova política de relacionamento que os põe de volta ao patamar da justeza.
Cabe aqui o dizer do professor Josimar Santos Rosa:
"Perante o contrato de adesão, o processo manipulador tem sido uma constante, fazendo-se por requerer até a intervenção do Estado para conter os abusos.
Por meio das decisões, o Poder Judiciário vem prestando considerável contribuição, contando com competentes decisões que visam controlar a prática abusiva no contrato de adesão, meio supressor para a indefinição normativa."
(ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão; 1ªed., Atlas, SP, 1994)
Na mesma obra consta o prefácio de Newton De Lucca, donde se extrai:
"É imperioso que a prática do enriquecimento sem causa seja inteiramente banida do nosso meio, de uma vez por todas, utilizem-se ou não os magistrados do argumento da força retrooperante da lei de ordem pública contra a nem sempre ética invocação de um eventual e pretenso ‘direito adquirido’."
A necessidade da revisão de cláusulas contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes.
Em razão da preponderância de interesses do poder econômico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir também a disposição da Lei sobre os princípios de igualdade, agora mais especificados em normas de proteção aos economicamente desfavorecidos.
Daí, através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda.
Em comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Júnior 19 assevera que "o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais , a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente."
Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que se tem é uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra.
Por isto há no Direito brasileiro o recurso da revisão contratual, a que se refere com propriedade o mestre Juiz de Direito Rodrigues Alves, em sua obra Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários:
"Visa-se, com ela, [a revisão contratual – nota nossa] à garantia da execução eqüitativa do pacto, no suporte de que os contratos têm estrutura e finalidade não meramente privatísticas, mas sociais também.
Não fosse esse mecanismo, o devedor ver-se-ia em situação de aniquilamento de sua esfera jurídico-patrimonial, sobretudo em face da época de intensa perturbação econômica." 20
1.5. A VIA JUDICIAL
A revisão do contrato, já vimos, é um efeito da cláusula rebus sic stantibus. A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas.
Só que tal ajuste, por óbvio, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário (a menos que por convenção dos contratantes), porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição 21, que é atividade própria dos juízes 22 e tribunais 23.
Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porquanto em muitos casos o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato 24, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio por parte de um em detrimento do outro.
O exemplo dos bancos é dos mais comuns no cotidiano do judiciário brasileiro.
A lesão provocada pelo poderio da instituição financeira se reveste de uma unilateralidade intangível pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato.
E justamente em razão dessa unilateralidade tão repelida pelo mundo jurídico é que não poderia ser unilateral a correção dos abusos.
Afinal, há muito se foi o direito de fazer justiça por conta própria. Há, para tanto, a tutela do Estado.
É o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama.
Sobre isso o ilustre Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente SP, Eduardo Gesse 25, com brilhantismo decide, tratando de pedido de revisão:
"Pois bem, a requerente não se conforma com algumas condições estabelecidas no contrato firmado entre os demandantes e almeja anulá-las. É evidente que ela não poderia alterar unilateralmente o contrato. Necessita, portanto, da intervenção judicial. A via eleita pela requerente, inegavelmente, é adequada."(grifo nosso)
Novamente é o eminente juiz paulista, mestre Vilson Rodrigues Alves 26, que ilumina o caso, observando que "a quem empresta há, por certo, direito a receber o que emprestou mais o juro do que emprestou. O excesso é injustificável."
1.6. A REVISÃO NA JURISPRUDÊNCIA
Maria Helena Diniz 27, baseada em diversos autores, escreveu há cinco anos que "há tendência de se considerar que o contrato está conquistando um predomínio sobre a lei."
Ousamos divergir, vez que não é assim que tem caminhado a interpretação judicial no Brasil.
Julgados aos montes são publicados dia a dia em todo o país consolidando a possibilidade de revisão contratual, não só nos contratos de adesão mas em quaisquer daqueles em que tenha havido desequilíbrio na relação.
Certas cláusulas abusivas já são ponto pacífico na jurisprudência pátria, como a da eleição de foro:
"Em contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro deve ser interpretada em favor da parte aderente, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, sendo considerada abusiva na hipótese de acarretar-lhe exagerado ônus, de conformidade com a regra do artigo 51, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 8.078/90. ..."
(TAMG, 3ª C.Civil, AI 169506-3, j. em 23.02.94, rel. Juiz Guimarães Pereira, v. unânime, RJTAMG 54-55/98-100)
"... Ora, não se nega que a faculdade de eleição de foro no contrato continua válida, dentro dos princípios do art. 42. do CC. Porém, essa eleição nos contratos de massa, contratos de cláusulas predispostas ou contratos de adesão (definido pelo art.54 do CDC), como ocorre nos contratos de consórcio, pode se afigurar abusiva, se, na prática, dificultar ou impossibilitar a defesa do consumidor. Cuida-se da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, aliás não desconhecido pelo legislador de nosso Código Civil. Nesse sentido, diz a lei sob exame que dentre as cláusulas nulas de pleno direito incluem-se aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art.51,IV)..."
(1º TACSP, 5ªC, MS 568462-0, j. em 24.11.93, rel. Juiz Sílvio Venosa, v.unânime, RDC 13/173-174)
E a revisão em si é considerada como admissível:
"Cláusula que permite variação unilateral da taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita a variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilíbrio contratual, reduzindo o vigor do princípio pacta sunt servanda."
(TARGS; Ap Civ 192188076, rel. Paulo Heerdt, 24.9.92. Grifo nosso)
1.7. DIREITO E CONTRATO
Orlando Gomes vislumbrava um "eclipse contratual" 28 em que o instrumento particular cederia espaço à função social do instrumento.
E é exatamente este o sentido que vêm tomando os contratos, genericamente considerados. Não há mais espaço para o arbítrio incondicional, onde o homem contrata livremente visando exclusivamente a vontade privada.
O contrato, assim como a propriedade, deve atender à função social, de modo a que, alcançando os fins pactuados entre particulares, não se desvie dos fins sociais.
É preciso que em cada negócio jurídico, se não se possa construir, pelo menos não se permita destruir o bem comum. E sempre que um homem é indevidamente lesado, ainda que por contrato formalmente lícito, haverá lesão à sociedade; destrói-se o bem comum. Como dizia o filósofo inglês John Donne, já no século XVI, no poema Por Quem Os Sinos Dobram, "cada homem é um pedaço do continente, um pedaço da Terra." 29 Se um homem perde, perdemos todos.
Por isto e principalmente em razão da disparidade de culturas e da estratificação social contrastante, é que há uma nítida tendência de que a tudo o quanto se possa atribuir direito (bem jurídico) haja um correspondente controle legal. Mesmo que se trate de direito disponível, individual e de caráter privado, há que se vigiar o devido uso deste direito.
Em se tratando de contratos, estes hão de orbitar nosso ordenamento, sob pena de, debaixo do manto da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, escaparem ao fim máximo do Direito, que é a justiça, ou ao fim último da justiça, que é o bem comum.
Quando um homem de cultura mediana ou economicamente debilitado contrata com uma parte mais bem provida de informação ou de economia autosuficiente, há uma probabilidade acentuada de que a parte "frágil" se submeta à vontade da outra, sem conhecer ou sem poder contestar as condições do pacto, em seu próprio prejuízo, justamente por conta da necessidade de atingir outro fim (externo ao contrato, como, v.g., a quitação de uma dívida com terceiro).
Neste sentido subjetivo já é fundamental o controle do equilíbrio. Muito mais o é objetivamente, quando circunstâncias alheias incidam negativamente no pacto, como é o caso da teoria da imprevisão.
Daí a importância – que é crescente – do controle e da proteção deste equilíbrio, que vem aos poucos se incorporando à filosofia dos doutrinadores, dos julgadores e, finalmente, dos legisladores.
Neste diapasão vem ensinar a presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON, Cláudia Lima Marques 30:
"À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social."
A lei, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor, está cada vez mais direcionada à proteção do equilíbrio entre as partes e principalmente às garantias constitucionais (entre as quais o princípio da igualdade e a repressão ao abuso econômico).
O princípio da força obrigatória nos contratos tem, assim, sua relatividade consolidada.
Melhor seria dizer, então, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e não só a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que não se lese direito de quem quer que seja.