8.DIREITO PÚBLICO
Fontes doutrinarias
DIREITO PUBLICO
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de e tal – B131
Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9.605/98 in Revista de Direito Ambiental; ano: 3; nº 10; abr/jun; 1998; pp. 42/59.
SANTOS, Marcos André Couto. B347
Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público por dano ambiental: uma análise crítica. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 199, 21 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4733>. Acesso em: 17 out. 2004
8.1) DIREITO ADMINISTRATIVO
Antes do nascimento da proteção jurídica do Consumidor, o ex-Ministro do STF Dr. Clóvis Ramalhete, na qualidade de Consultor Geral da República, construiu com base no Direito Privado Nacional o fundamento jurídico da desconsideração da pessoa jurídica, conforme encontra demonstrado em brilhante parecer publicado na Revista dos Tribunais sob n.º 586/13. (B309).
O parecer mencionado foi objeto de censura por Mauro Rodrigues Penteado, cujo trabalho discorda em parte, sob alegação que a conclusão propugnada teve por fundamento outro dado ou informações não mencionadas no referido parecer (B288).
PENTEADO, Mauro Rodrigues Penteado – B288
Aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica
RDM 51/127 – vide parecer RT 586/9
RAMALHETE, Clóvis – B309
Sistema de legalidade na "desconsideração da personalidade juridica"
Revista de Tribunais – v. 586 – pág. 9/14 – agosto 1984 - vide revisa forense 293, pág. 79/82 – jan.març/1986
8.2)DIREITO DO TRABALHO
A aplicação do instituto da desconsideração da pessoa juridica no direito do trabalho encontra seu fundamento no art. 50 do Novo Código Civil, a teor dos arts. 769 e 889 da CLT.
A) Monografia:
SANTOS, Hermelino de Oliveira – A341
Desconsideração da Personalidade Juridica no Processo do trabalho
Editora Ltr – 2003
Artigos, ensaios e pareceres, etc.
BATALHA, Wilson de Souza Campos – A034
Defeitos dos Negócios Jurídicos - Forense - 1985
Desconsideração da personalidade juridica na execução trabalhista – Responsabilidade dos sócios em execução trabalhista contra sociedade – Ltr 58-11/1295/1299 - nov. 1994
FREDIANI, Yvone - A141
Tendências do direito material e processual do trabalho
São Paulo – Ltr – 2000 -
Bem de familia – Revista do Advogado, São Paulo, v. 23, n. 70, p. 84-95, jul., 2003. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 29, n. 111, p. 177-195, jul./set., 2003. Dos bens; da Família; Da responsabilidade patrimonial; O bem de família e sua evolução; Fraude contra credores e bem de família; A desconsideração da personalidade jurídica e o bem de família.
MARIANO, Alexandre Gonçalves B220
Execução de bens dos sócios e desconsideração da personalidade juridica na Justiça do Trabalho. Fonte – injojus – acesso 03 11 2004
MEDEIROS, André Antonio Araújo de. B228
Um novo enfoque crítico sobre a despersonalização da pessoa jurídica no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3176>. Acesso em: 27 ago. 2003
NAZAR, Nelson – B262
Desconsideração da personalidade juridica no ambito do direito do trabalho, A – Revista Ltr – São Paulo – v. 67, nº 9, pág. 1049/1051 – set. 2003
OLIVA, Cláudio Cezar Grizi – B267
A desconsideração da personalidade juridica no novo Código Civil e seus efeitos no processo do trabalho – Revista do Advogado – aasp – v. 70 – pág. 28/33 – jul. 2003
8.3) DIREITO FISCAL
Fontes doutrinárias
a) Monografias
AMARO, Luciano. A017
Direito Tributário Brasileiro. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BALEEIRO, Aliomar. A028
Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
BASTOS, Freitas. A034
Manual de Direito Financeiro e Tributário, 5. ed.,(S.l.), (s.n.), 1985.
Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5ª ed., (S.I.) (s.n.) (19--)
BECKER – Alfredo Augusto, A040
Teoria Geral do Direito Tributário, 3ª ed., Lejus, 1998;
BERLIRI, Antonio. A044
Princípios de Derecho Tributário, vol. II. Madrid: Editorial de Derecho Financeiro, 1971.
CARRAZZA, Roque Antonio. A065
Curso de Direito Constitucional Tributário. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.
CARVALHO, Paulo de Barros. A068
Curso de Direito Tributário. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
CASSONE, Vittorio. A071
Direito Tributário – atualizado pela nova Constituição. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1990.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. A077
Direito penal tributário – observações de aspectos da teoria geral do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 3, n. 11, p.175-183, jun./set., 1995.
FUNKE, Haroldo. A149
A responsabilidade tributária dos administradores de empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Resenha Tributária, 1985.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. A084
Comentários ao Código Tributário Nacional (coordenador Carlos Valder do Nascimento). Rio de Janeiro: Forense, 1997.
FONROUGE, Carlos Giuliano. A134
Conceitos de Direito Tributário. Tradução de Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Ed. Lael, 1973.
Derecho Financeiro, 6ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, v. I.
MACHADO, Hugo de Brito. A213
Curso de Direito Tributário. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, A224
Curso de Direito Tributário Volume 1, Cejup, 1993;
MELO – José Eduardo Soares de, A234
Curso de Direito Tributário, Dialética, 1997;
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. A264
Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1980.
ORTEGA, Rafael Calvo. A279
Derecho Tributário: parte general. 2ª ed. Madrid: Civitas,1998.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. A332
Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 13ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
b) Artigos, ensaios, pareceres, etec.
CARDOSO, Lais Vieira. B063
As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional - Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 12, n. 54, p. 28/48, jan.fev. 2004 – vide Jus navigandi
COELHO, Enéias dos Santos B082
A responsabilidade tributária dos sócios gerentes nas sociedades de cotas por responsabilidade limitada à luz do art. 135 do Código Tributário. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 394, 5 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5522>. Acesso em:16 out. 2004
HOFFMANN, Daniel Augusto. B178
Responsabilidade tributária. O art. 135 do Código Tributário Nacional e sua real hipótese de incidência. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3288>. Acesso em: 27 ago. 2003
MORAIS, Flávio Eduardo Fonseca de. B256
Responsabilidade solidária do sócio perante o crédito tributário. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4715>. Acesso em: 17 out. 2004
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. B276
Emprésario, a sociedade empresária, a sociedade simples e a responsabilidade tributária perante o Código Tributário Nacional e o código civil de 2002, O – Revista de Direito Tributário, São Paulo –n. 90. p. 35/66 -
SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. B359
Responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas fiscais da pessoa jurídica. IN. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 76, p. 119-130, jan. 2002.
STUBER, Walter Douglas B371
Empréstimos entre empresas – Jornal o estado de são Paulo – 16.08.1987
8.4) Crimes ambientais –
Fundamento Constitucional
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
. . . ...............
§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art. 202, parágrafo 5o."
Fundamento infra constitucional
Lei 9605 de 13.02.98
Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único – A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato".
No Brasil, o Código Penal, mesmo com a reforma da parte geral em 1984, não fez qualquer referência à matéria. As primeiras sanções administrativas e civis com alguma correlação para com a responsabilização penal dos entes coletivos erguem-se no Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei 8.069/90), no tocante à suspensão do repasse de verbas públicas para entidades assistenciais de direito privado que dessas dependiam, dentre outras sanções. A lei 8.137/90 trouxe, intrinsecamente, em seu bojo, por meio do art. 11 da lex especialis – quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade – a necessidade de criminalização dos grupamentos. Contudo, até a edição da lei dos crimes ambientais, as leis penais especiais, apesar de punir mais severamente os crimes cometidos por meio de pessoas jurídicas, inclusive quanto à desconsideração da pessoa jurídica para atingir a pessoa do sócio, não trataram expressamente da responsabilização das pessoas morais, estabelecendo, como regra geral, a responsabilidade objetiva dos dirigentes dos entes coletivos. Esta lei reconheceu, na lição de LUIZ REGIS PRADO (não obstante ser o jurista contrário à responsabilização), a "indispensabilidade de uma proteção penal uniforme, clara e ordenada, coerente com a importância do bem jurídico, as dificuldades de inseri-lo no Código Penal, e ainda o crescente reclamo social de uma maior proteção do mundo em que vivemos".
Deste modo, se de um lado a responsabilidade é pessoal, por outro se fixa a responsabilidade social para a da pessoa jurídica. Esta questão da possibilidade ou não de conduta por parte das pessoas jurídicas continua pendente na doutrina, tendo adeptos contrários e a favor, mas não é mais um obstáculo intransponível como nas décadas anteriores, pois, com uma certa ousadia, pode-se romper com os pré- conceitos da ordem dogmática e optar-se por soluções que a nova perspectiva econômico-social reclama. Também já não se encontram dificuldades para punir a pessoa jurídica, pois além da multa, o direito penal moderno possui várias penas, que não só a prisão, possíveis de ser utilizada.
A fundamentação contrária à responsabilidade penal da pessoa jurídica tem como argumentos principais:
O princípio da isonomia seria violado porque, a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação.
-O princípio da humanização das sanções seria violado, pois a Constituição Federal, ao tratar da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas.
- O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa.
- A responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica.
- A Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal. Ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza.
- Ao se aceitar a imputabilidade penal da pessoa jurídica, não poderia esta promover a ação de regresso contra o preposto causador do dano, sento este co-responsável pelo crime gerador do dever de indenizar. Não haveria legitimidade, pois um réu não pode promover contra o co-réu a ação de reparação de danos oriunda de crime por ambos cometido.
- Se a empresa tivesse vontade, esta se retrataria no seu ato constitutivo (estatuto ou contrato social). Ao registrá-lo, a empresa não poderia ter fins ilícitos, posto que é legalmente proibido o registro de pessoas jurídicas assim constituídas.
A pessoa jurídica não poderia "sentir" o caráter aflitivo da pena, nem se arrepender do mal por ela cometido.
O tempo do crime (o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana) e o lugar do crime (não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território) estabeleceriam árdua dificuldade em definir onde e quando foram praticados os crimes.
Os que argumentam em favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica alegam que as infrações contra ambiente atentam contra interesses coletivos e difusos, e não só contra bens individuais como a vida das pessoas. Assim sendo, deve-se fender com princípios e regras do direito penal tradicional. Para esta corrente, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da responsabilidade penal baseada na culpa, individual e subjetiva, mas, sim, deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social. A pessoa jurídica agiria e reagiria através de seus órgãos cujas ações e omissões são consideradas como da própria pessoa jurídica. Conforme esta orientação, este rompimento deve ser realizado através de leis penais extravagantes, pois é impossível admiti-las dentro de um código penal vinculado ao princípio da responsabilidade penal individual, como também ocorre em quase todas as constituições do mundo, inclusive na brasileira.
Em termos constitucionais, a controvérsia principal é conhecer se a Carta Política de 1988 proclamou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Esta polêmica continua presente na doutrina e na jurisprudência (vide abaixo), não tendo ainda uma definição majoritária.:
- Crimes contra o meio ambiente – Inconstitucionalidade da Lei 9.605/98 – Inocorrência – "(...) deve ser afastada a argüição de inconstitucionalidade da Lei 9.605/98, quanto à determinação de responsabilizar-se criminalmente a pessoa jurídica, pois o disposto no § 3º do art. 225 da Constituição Federal demonstra cabalmente que o Brasil filiou-se às correntes mais modernas de prevenção e de perseguição de pessoas físicas e jurídicas (...)". (TACRIM-SP – 3ª Câm. – HC 351992/2 – Rel. Ciro Campos – j. 15.02.2000). Decisão não unânime.
- Responsabilidade penal da pessoa jurídica – Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.605/98 – Ocorrência – "Mostra-se inconstitucional o art. 3º da Lei 9.605/98, no que toca à responsabilidade penal da pessoa jurídica. (...)" (TACRIM-SP – 3ª Câm. – MS 349.440/8 – Rel. Fábio Gouvêa – RJTACrim 48/3682; contudo, o presidente e o 3º juiz sustentavam a constitucionalidade, mas 3ª Cam. Do Tribunal de Alçada concederam a segurança à ré- Petróleo Brasileiro SA – por ausência de justa causa).
Os artigos 173, § 5º e 225, § 3º, prescrevem:
Art. 173, § 5º - A Lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente a obrigação de reparar os danos causados.
Dos artigos supramencionados, infere-se a dúvida consistente em saber se as sanções para pessoas físicas e jurídicas seriam diversas. (mais uma razão alegada pela corrente contrária a criminalização da pessoa jurídica). Contudo, se assim pretendesse o constituinte, ter-se-ia utilizado da expressão respectivamente. Como assim não procedeu, possibilitou a interpretações ambíguas que, com a Lei n.º 9.605/98, perdem a importância, pois o legislador ordinário preferiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais.
No entanto, é de bom senso agora salientar que, durante o processo constituinte, suprimiu-se do art. 173 a expressão "criminal" inicialmente contida, o que indicaria a intenção do legislador constituinte em excluir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Além disto, como ressalta a corrente pela não responsabilização, a constituição deve ser interpretada sistematicamente. Sendo assim, restaria impossibilitada a responsabilidade penal da pessoa jurídica se analisados na mesma interpretação o art. 5º, incisos XLV e XLVI, que estabelecem a individualização da pena e que a mesma não passará da pessoa do condenado. Sendo a individualização feita com base na culpabilidade, de cuja análise se requer o elemento conduta, seria incongruente a admissão da pessoa jurídica como agente de delitos. Contudo, se a própria constituição admite, embora de maneira ambígua, a sanção penal à pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei como inconstitucional, porque ofenderia outra norma constitucional que não é específica sobre o assunto. Não obstante, o direito deve acompanhar as mutações sociais, regulando-as na medida do possível. Neste prisma, o legislador, que por tantas vezes expediu normas penais horrendas e absurdamente abusivas ou sem qualquer técnica, provocando turbilhões que nem a doutrina nem a jurisprudência aceitam (cite-se, como exemplo, a lei dos crimes hediondos e a própria lei dos crimes ambientais, em alguns de seus artigos e pela falta de normas processuais), e apesar de seu ímpeto inicial constituinte de não responsabilizar os entes coletivos (argumento, por sua vez falho, na medida em que se assim o quisesse, teria inserido o vocábulo respectivamente ao §3º, do art. 225 da CF, como anteriormente explicado), andou na mesma mão da história ao inovar corajosamente o ordenamento jurídico-penal brasileiro, desvendando o véu que mantinham os entes fictícios livres das ações penais, ferindo-os mortalmente.
Ademais, de acordo com a lição inovadora de PETER HÄBERLE, "todo aquele que vive num contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma". Sob esta ótica, a hermenêutica constitucional apropriada é aquela realizada também pelos que vivem a norma, quais sejam, toda uma sociedade pluralista, por meio de seus grupamentos e representações, considerando, desta feita, o processo como procedimento em contraditório, (e não como relação jurídica), em que o provimento é construído pela interação de todos os participantes do processo. Nesta orientação, não cremos que esta sociedade pluralista interpretará a regra constitucional de modo a desconsiderar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em função da crescente preocupação popular com o ambiente nas últimas décadas, com grande apelo na mídia e mesmo no ambiente acadêmico. Vê-se que, em verdade, o que se tem é uma nova ordem constitucional que permite, em casos específicos, aumentar o âmbito de atuação do direito penal, atingindo a pessoa jurídica, em sua responsabilidade penal, juntamente com a de seus dirigentes.
Por seu turno, a lei 9.605/90 não apresentou norma processual sobre a matéria (nem assim o poderia, pois algum defeito teria que apresentar, vistas à péssima produção legislativo-penal nacional). Mas, para ADA PELLEGRINI GRINOVER, que, não obstante afirma ser o processo uma relação jurídica, "a falta de tratamento específico não acarreta prejuízos à aplicação do dispositivo, que será integrado, simplesmente, pelas regras existentes no ordenamento(...). Sem falar nas garantias processuais". A dosimetria da pena, em relação às pessoas jurídicas, estaria cingida às conseqüências e à extensão dos danos ao meio ambiente. Quanto à omissão do rito processual, entendemos que o apropriado seria o mais amplo, ou seja, o ordinário. Contudo, seria de bom senso estabelecer mecanismos específicos para a pessoa jurídica. Além de outros esclarecimentos, deve-se ter muita cautela na aplicação dos dispositivos penais contidos na lei ambiental, tendo em vista a preservação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade da pena (B272)
Em tais condições, restou evidenciada a possibilidade juridica de aplicação do instituto da desconsideração sempre que houver agressão ao meio ambiente pela pessoa juridica, alcançando os seus dirigentes, para efeito de reparação do dano..
Fonte doutrinária
CASTRO, Renato de Lima. B073
Responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei ambiental brasileira. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 32, jun. 1999. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1715>. Acesso em: 17 out. 2004
KIST, Dario José; SILVA, Maurício Fernandes da. B188
Responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei nº 9.605/98. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4168>. Acesso em: 17 out. 2004
OLIVEIRA, Eduardo Rodrigues Albuquerque de;, et al. B272
A responsabilidade penal da pessoa jurídica e a Lei dos Crimes Ambientais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 141, 24 nov. 2003. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4504>. Acesso em: 17 out. 2004
9) DIREITO FALIMENTAR
Na eventualidade poderia ser aplicado o instituto da desconsideração da pessoa juridica no ambito do processo falimentar, a teor da Lei n. 7661 de 26.06.45, com modificações posteriores, estando presente os pressupostos processuais declinados.
Fonte doutrinária
ALVIM, Thereza B009
Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa juridica no processo falimentar - REPRO 087-211- parecer – jul – set/1997
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. B047
A responsabilidade tributária dos sócios na hipótese de falência da sociedade – Revista dos Tribunais, vol. 757 –nov. 1998
DIDIER JUNIOR, FREDIE – B111
Pedido de falência frustrado pelo encerramento das atividades da empresa: conversibilidade de rito, desconsideração da personalidade jurídica e litisconsórcio eventual - Doutrina Jurídica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2004. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7. VIDE RF 360/11-21
FOLENA DE OLIVEIRA, Jorge Rubem. B133
A possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 113, p.136-147, jan./mar. 1999.
INACARATO, Márcio Antônio. B179
Os novos rumos do direito comercial e falimentar no Brasil.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.78, p. 52-57, abr./jun. 1990.
NUNES, Hélio da Silva Nunes – B266
A "disregard doctrine" — A falência – a extensão da falência e extensão dos efeitos da falência - RDM 120/22 – n. 120, pág. 22/40 – out.dez. 2000
10) TEORIA DA APARÊNCIA
Comentários
A teoria da aparência é utilizada na aplicação do instituto da desconsideração, segundo a doutrina, verbis:
Nas relações jurídicas tributárias encontramos, de um lado, o ente dotado de capacidade tributária ativa, arrecadando e fiscalizando em nome do ente dotado de competência tributária ativa e, de outro, a pessoa obrigada ao recolhimento do tributo previsto em lei. Esta pode ser a pessoa física ou a jurídica, empresa obrigada ao recolhimento do quantum devido a título de tributo aos cofres públicos e que possui um responsável, em regra o administrador, obrigado ao efetivo pagamento de referidas obrigações.
Para que seja assegurada forma ainda mais eficaz desta prestação jurídica em favor do ente público tributante, vem sendo inserida em nosso ordenamento jurídico regra de proteção da arrecadação contra atos ou negócios que dissimulem a ocorrência do fato gerador tributário. A inserção de referido dispositivo legal se deu pela Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001, que acresceu o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional e sua eficácia depende de regulamentação por lei em sentido estrito prevendo todos os aspectos deste novo e polêmico procedimento fiscal.
O nosso ordenamento jurídico que sofreu, predominantemente, influência européia, vem sofrendo influência do direito positivo alemão e do direito consuetudinário inglês e norte-americano com a aplicação, inclusive na área fiscal, de doutrinas oriundas do regime de common law e, destas influências, resultaram decisões judiciais e leis recentemente editadas nas quais se considera que a substância dos atos negociais deve prevalecer sobre a sua aparência ou sobre a forma em que se apresentam.
Observando as decisões dos nossos tribunais, podemos verificar que o instituto de desconsideração da personalidade jurídica ou disregard doctrine foi considerado como sendo aplicável aos casos de mau uso ou abuso da pessoa jurídica que visassem burlar a incidência de tributos e com a justificativa de que o artigo 135 do Código Tributário Nacional previa a sua aplicação. Agora, nos deparamos com outro instituto da common law sendo inserido em nosso ordenamento jurídico tributário, o business purpose test, doutrina que prevê a possibilidade de desconsideração de atos ou negócios que desviem da finalidade negocial e tenham apenas a intenção de reduzir ou não pagar impostos.
Por diversas vezes percebemos que a voracidade da fiscalização em arrecadar os tributos invade de forma arbitrária o patrimônio dos contribuintes e, muitas vezes, sob a justificativa de interesse na arrecadação. O planejamento tributário ou a forma lícita que os contribuintes encontram para reduzir a carga fiscal, porém, não pode ser penalizado ou coibido, uma vez que este planejamento configura ainda um poder dever dos administradores ou membros das empresas face aos princípios empresariais de organização, profissionalidade e economicidade.
Portanto, este liame entre a elisão fiscal ou planejamento tributário lícito e a realização de atos ou negócios enganosos considerados como ilícitos ou evasivos, que vem causando várias discussões deverá, provavelmente, ser regulamentado na legislação ordinária integrativa do artigo 116 do CTN, de forma a delimitar esta estreita passagem da legalidade dos atos dos contribuintes para a sua conduta fraudadora ou enganosa.
Este estudo, demonstrando o conceito, os elementos e a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e da teoria da finalidade negocial no direito comparado e no direito pátrio, bem como os mecanismos de correção de desvios no uso da pessoa jurídica ou de atos negociais já previstos na nossa legislação tributária, procura esclarecer a intenção do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, bem como sua constitucionalidade ou compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio.(B063)
Fontes doutrinárias
BITTENCOURT, Mário Diney Corrêa B046
As sociedade comerciais e os atos ultra vires –
RT v. 656, 1990. junho, 1990
BULGARELLI, Waldirio. A054
Manual das sociedades anônomas, 9ª ed. São Paulo : Atlas, 1997.
Tratado de Direito Empresarial, 3 ed., São Paulo: Atlas, 1997.
Teoria ultra vires societatis perante a lei das sociedades por ações, A –
RF v. 273, jan.mar.1981 – RDM 39-111/124 – jul/set. 1980
Implicações da teoria "ultra vires societatis" na Lei 6404/76 – RT 546 pág. 11/22 – abr. 1981
CARDOSO, Lais Vieira. B063
As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional - Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 12, n. 54, p. 28/48, jan.fev. 2004 – vide Jus navigandi
RÊGO, Gerson Ferreira – B316
Aplicabilidade da teoria da aparência nos negócios jurídicos
Revista dos Tribunais – v. 618/30-33 – abr. 1987
RIZZARDO, Arnaldo – B322
Teoria da aparência – ajuris v. 24, pág. 222/231 – mar. 1982
SERICK, Rolf – A350
Apariencia y realidad em las sociedade mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958.
SOUZA, Gelson Amaro de. A366
Responsabilidade tributaria e legitimidade passiva na execução fiscal. 2. ed. Ribeirão Preto: Nacional de Direito Livraria e Editora, 2001.
Teoria da aparência e a fraude à execução – revista juridica – v. 49 – n. 285 – pág. 61/68 – jul. 2001 - revista de processo – revista dos tribunais – vol. 112 – pág. 268 – out. a dez. 2003 –
ENCERRAMENTO
Em tais condições, são essas as considerações que tínhamos a fazer, a titulo de comentário ao projeto do Legislativo Federal, s.m.j., para os devidos fins,
OSWALDO MOREIRA ANTUNES
OAB SP 41792
PL2426.03comentários