Projeto sobre a desconsideração da personalidade jurídica

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Dispositivo de lei material - 3. Projeto de Lei 4. Mensagem do Instituto dos Advogados de São Paulo – 5 – Comentários ao Projeto de Lei nº 2426/2003 – 6. Nova redação do art. 6º - 7. DIREITO PRIVADO – 7.1. Relação de consumo – 7.2. - A teoria da desconsideração sob a égide da lei antitruste – 7.3 - Proposta de nova de redação do art. 8 do Projeto de Lei. – 7.4. Direito de empresa - Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal – 7.5 – Direito societário - 7.5.1 – Sociedade unipessoal - 7.6 – Direito de Familia – 7.7) A desconsideração da personalidade juridica prática de ilícito cambial administrativo. Lei 4131 – 26.09.1962 – art. 23º - § 3º - 8 – DIREITO DO PÚBLICO – 8.1 – Direito Administrativo – 8.2 - Direito do Trabalho – 8.3 – Direito Fiscal – 8.4) Crimes ambientais – 9. Direito Falimentar – 10. Teorias da aparência -

1. Introdução

Na qualidade de associado, tomei conhecimento através do informativo nº 69 – agosto/setembro – 2004, do convite feito aos associados para que formulassem eventuais comentários com relação do projeto em epígrafe.

Em face o meu interesse pelo tema, desde de longa data, tomo a liberdade de oferecer meus comentários à iniciativa do legislativo federal na pessoa do Nobre Deputado Ricardo Fiúza, com base no quanto segue:

2. DISPOSITO DE LEI MATERIAL

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

3. Projeto de Lei

PROJETO DE LEI - Regulamenta o disposto no Art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disciplinando a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1°. As situações jurídicas passíveis de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica obedecerão ao disposto no art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e aos preceitos desta lei.

Art. 2º. A parte que se julgar prejudicada pela ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos abusivos praticados e os administradores ou sócios deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir na lide.

Art. 3°. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o Juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de sua defesas.

§ 1°. Sendo vários os sócios e ou os administradores acusados de uso abusivo da personalidade jurídica, os autos permanecerão em cartório e o prazo de defesa
para cada um deles contar-se-á, independentemente da juntada do respectivo mandado aos autos, a partir da respectiva citação se não figurava na lide como parte e da intimação pessoal se já integrava a lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cópia reprográfica de todas as peças e documentos dos autos ou das que solicitar, e juntar novos documentos.

§ 2°. Nos casos em que constatar a existência de fraude à execução, o juiz não declarará a desconsideração da personalidade jurídica antes de declarar a ineficácia
dos atos de alienação e de serem excutidos os bens fraudulentamente alienados.

Art. 4°. É vedada a extensão dos efeitos de obrigações da pessoa jurídica aos bens particulares de sócio e ou de administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.

Art. 5°. O disposto no art. 28 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos aos preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

Art. 6º. O disposto no art. 18 da Lei n°- 8.884, de 11 de junho de 1994, somente se aplica às hipóteses de infração da ordem económica, obedecidos aos preceitos
desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

Art. 7°. O juiz somente pode declarar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Art. 9°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

4.DA MENSAGEM DO INSTITUTO

Com efeito, a partir do nascimento do novo Código Civel, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tornou-se uma realidade juridica, fora da relação de consumo, sempre que houver uso abusivo da empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, permitindo assim, a constrição de bens particulares de administradores e sócios, conforme ficou consignado na mensagem deste Instituto.

Norma jurídica de extrema relevância tem sido objeto de vários estudos voltados especialmente à garantia do direito de defesa e do contraditório dos sócios e dos administradores em geral.

Recentemente o Instituto dos Advogados de São Paulo foi procurado pelo Associado Dr. Mário Delgado, com a notícia da existência do Projeto de Lei n° 2426/2003, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que visa disciplinar o procedimento para a declaração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, ocasião em que solicitou a colaboração do Sodalício na análise de seus termos, com oferecimento de críticas, sugestões e emendas, que possam aprimorar o Projeto.

Compartilhando da mesma preocupação, na medida em que é fato que a eventual má utilização desse importante mecanismo de garantia ao legítimo credor pode causar sérios prejuízos aos indevidamente convocados a integrar o processo executivo, e atento aos fins estatutários da centenária entidade, o Departamento de Elaboração Legislativa do IASP promoveu a imediata instauração de processo para análise do projeto de lei noticiado, que tem a seguinte redação:

Considerando a importância da participação dos associados no debate dessa matéria, o interessado poderão encaminhar seus comentários sobre o texto legislativo

5.COMENTÁRIOS DO PROJETO DE LEI Nº 2426/2003

Autor – Deputado Ricardo Fiuza

Preliminarmente, em face do caráter instrumental do Projeto de Lei, acredito tal dispositivo ensejaria aditamento do nosso Código de Processo Civil, como incidente processual em sede do processo de execução de titulo judicial ou extrajudicial, vez que está instrumentalizando a aplicação de dispositivo de lei material.

Feitas essas considerações, passaremos a elencar demais hipóteses de aplicação do instituto da desconsideração da pessoa juridica em nosso ordenamento juridico, a saber:

6.NOVA REDAÇÃO DO ART. 3º

Seguindo a orientação da doutrina seria recomendável, a seguinte redação:

Art. 3°. Antes de declarar a ineficácia do ato juridico praticado pela pessoa juridica, para garantia do Juizo, mediante constrição judicial, em face de determinadas obrigações, sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios, o Juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de suas defesas.

7.DIREITO PRIVADO

7.1) RELAÇÃO DE CONSUMO

LEI N. 8078 DE 11.09.1990

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Fundamento legal

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado.)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

DO PROJETO DE LEI

A redação do art. 5º do projeto de lei ora comentado encontra-se bem colocada juridicamente, a luz da legislação declinada e da doutrina e da jurisprudencia.

Fontes doutrinárias

a) Monografias

1.GUIMARÃES, Flávia Lefévre – A169

Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código do Consumidor – Aspectos Processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998.

LINS, Daniela Storry – A204

Aspectos Polêmicos Atuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

b) Artigos, ensaios, pareceres, etc.

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. B003

A boa-fé na relação de consumo. - Revista do Consumidor, São Paulo, n. 14, p. 20-27, abr./jun. 1995. - As obrigações e os contratos. - CJF – Comissão da Justiça Federal. Disponível em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo6.htm>. Acesso em: 5 maio 2001.

ALBERTON, Genacéia da Silva. B004

A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Aspectos Processuais. Ajuris, v. 19, n. 54, p. 146-180, março, 1992.

AMARO, Luciano. B011

Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, v. 20, n. 58, p. 69-84, julho, 1993. - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 88, p. 70-80.

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção, A014

A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional,. In TEPEDINO, Gustavo (coord.), Problemas de Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 246.

ALVIM, Arruda, - A015

et al.; Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995

COELHO, Fábio Ulhoa. A083

O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

DE PAULA, Adriano Perácio. B106

A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista Atualidade Jurídica, Belo Horizonte, v. 3, 1993, p. 13-27.

DENARI, Zelmo et al. A108

Código de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. 916 p.

GAULIA, Cristina Tereza – B153

Desconsideração da personalidade juridica no código de defesa do consumidor, A: eficácia das decisões judiciais – Revista de Direito do Consumidor – São Paulo – v. 11, n. 43, p. 158/177 – jul.set. 2002

GIARETA, Giareta – B154

O código de defesa do consumidor e a invocação imprópria da teoria da desconsideração da pessoa juridica - Ajuris 55-295/302 – jul/1992

GLOBEKNER, Osmir Antonio B156

Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor

Fonte – Portal Farol Juridico

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. B168

O código de defesa do consumidor no sistema socioeeconômico brasileiro - AJURIS 57/249-258 – mar/1993

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. B194

Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, p. 78-86, jan/mar, 1995. – vide (Publicada na RJ nº 205 - NOV/94, pág. 17)

MATTOS, Francisco José Soller de. B227

Disregard of legal entity no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=599>. Acesso em: 17 out. 2004

PINHO, Luciano Fialho de. A296

A desconsideração da personalidade jurídica e a proteção do consumidor no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, nº 4, 1997, p. 77-101.

RODRIGUES, Simone Gomes. B330

Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, p. 07-20, jul/set, 1994.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo – B381

Proteção ao consumidor no sistema juridico brasileiro, O – Revista de Direito Consumidor – São Paulo – v. 11, n. 43, p. 69/95 – jul.set.2002

TOMAZETTE, Marlon. B386

Desconsideração da personalidade jurídica, A: a teoria, o código de defesa do Consumidor e o novo código civil -Revista dos Tribunais. São Paulo v. 90, n. 794, p. 76-94, dez. 2001

7.2).A teoria da desconsideração sob a égide da lei antitruste

A aplicação do instituto da desconsideração prevista no § 6º encontra-se fundamento na lei material e na doutrina

Fonte doutrinária

BALULA, Tatiana Lopes B028

Teoria da desconsideração sob à égide da lei antitruste, A

Revista de Direito Internacional e do Mercosul. Buenos Ayres, Argentina, v. 6, n. 6. pág. 41/47 – dez. 2002

LEÃO, Antonio Carlos Amaral. B196

A disregard theory na lei antitruste. ADV-COAD - informativo semanal, São Paulo, ano 15, n.1, p. 3, jan. 1995.

7.3NOVA REDAÇÃO DO ART. 8º

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Em face a posição da doutrina e da jurisprudencia seria aconselhável a legitimação da aplicação do instituto da desconsideração no ambito do direito público e privado, execução singular, coletiva, nas hipóteses de fraude à lei e ao contrato e demais procedimentos judiciais regulados pelo Código de Processo Civil – Lei nº 5869 de 11.01.1973, valendo-se inclusive da teoria da aparência e teoria afins.

NOVA REDAÇÃO

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, no ambito do direito público e privado, na execução singular ou coletiva, nas hipóteses de fraude à lei e ao contrato e demais procedimentos judiciais regulados pelo Código de Processo Civil – Lei nº 5869 de 11.01.1973, valendo-se inclusive da teoria da aparência e teoria afins.

Fonte doutrinária

Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justiça.

7.4) DIREITO EMPRESARIAL

DIREITO DA EMPRESA

7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

51 – Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

Fonte - Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justiça.

7.5DIREITO SOCIETÁRIO

Fontes doutrinárias

A) Monografias

CORDEIRO, Pedro. A090

A desconsideração da pessoa personalidade juridica das sociedades comerciais. Lisboa. AAFDL. 1994

COMPARATO, Fábio Konder – A087

"Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial", Forense, 1981.

"O Poder de Controle na Sociedade Anônima", Forense, 1983, 3ª edição.

CRISTIANO, Romano – A102

A Subsidiária Integral no Brasil - Editora Revista dos Tribunais - 1986

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante – A191

A Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) e os seus Grupos de Empresas, Editora Forense, 1995. pág 215

Artigos, parecer, ensaios, etc.

PASCOAL, Tania Negri – B284

Sociedades unipessoais *

Revista forense 287 – pág. 147/157

PEREIRA, Edmur de Andrade Nunes Neto, B291

Anotações sobre os grupos de sociedades - Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 82, p. 30.

PINTO, Ronaldo Nogueira Martins - B301

A despersonificação da sociedade comercial no direito brasileiro - Fonte - Doutrina Jurídica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2003. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7. – vide RT 752/186-193 -

ROCHA, Antonio Carlos Teixeira – B324

Responsabilidade subsidiária do acionista controlador na sociedade de economia mista – teoria da desconsideração da pessoa juridica – exegese do art. 242 "in fine" da Lei 6404 – seminário de advogados do banco do Brasil – rio de janeiro – mar. 1983

SABAGE, Fabrício Muniz. B337

Grupo de sociedades e consórcios. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:.<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2518>. Acesso em: 17 out. 2004

7.5.1 Sociedade unipessoal

Com efeito, a Lei n. 6404 de 15.12.1976, que regula as Sociedades Anônimas – acolhe a sociedade unipessoal na figura da subsidiária integral, dispondo o art. 251 que : " A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira", conforme ficou demonstrado no brilhantes trabalho de Tânia Negri Paschaol (B284) verbis.

IV. AS DIVERSAS POSIÇÕES QUANTO A UNIPESSOALIDADE FORMAL

22.A unipessoalidade originária é admitida em pouquíssimas legislações, como a do Liechtenstein e de alguns Estados norte--americanos e, do Brasil, quanto à subsidiária integral. Em alguns países é admitida quando o sócio único é pessoa jurídica de direito público.

14.A posição da jurisprudência, a respeito, é no sentido de validar tais sociedades, havendo porém julgados tanto entendendo que se trata de simulação como que se trata de negócio indireto, ou fiduciário.(9)

III. SOCIEDADES QUE SE TORNAM UNIPESSOAIS

15.Outra hipótese em que se apresenta a problemática da sociedade unipessoal é a da sociedade que fica reduzida a um único sócio no curso de sua existência.

Nesses casos de unipessoalidade superveniente, diversos sistemas legislativos que não admitem, ou não admitem irrestritamente, a
unipessoalidade originária, permitem que a existência da sociedade seja preservada, durante um certo período de tempo, na expectativa de que venha a ser refeita a pluralidade de sócios.

Entre os países que consagram tal solução temporária, em função de uma esperança de refazimento da pluralidade de sócios — a spes refecfionis a que alude a doutrina — Inclui-se o Brasil, cuja lei de anónimas, em seu art. 206, I, d, fixa como prazo para a reconstituição da pluralidade de sócios o período entre a verificação, em Assembléia Geral Ordinária, da unipessoalidade, e a Assembléia Geral Ordinária seguinte, sob pena de dissolução de pleno direito.

Alguns países responsabilizam ilimitadamente o sócio único durante o período da unipessoalidade, como a Itália, em caso de insolvência {Códice Civile, art. 2.362) e a Inglaterra, em certos casos.

25. De uma maneira geral, em quase todos os países vai sendo reconhecida, pela legislação ou pela jurisprudência, a subsistência da personalidade jurídica durante um certo tempo, evitando-se assim a dissolução imediata e automática.

Registre-se, porém, que nessa matéria é considerada a distinção entre sociedades de pessoas e de capitais, repudiando-se, em regra, a unipessoalidade nas primeiras, com fundamento na relevância que apresentam, em tais sociedades, o elemento pessoal, o caráter contratual e a affectio societatis.

V. SUBSIDIARIA INTEGRAL"

26..Em seus arts. 251 e segs., a L. n. 6.404/76 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro, nos moldes da wholiy owned subsidtary norte-americana, figura de sociedade anônima formalmente unipessoal, restrita porém aos casos em. que o acionista único seja sociedade anônima brasileira.

27.Tem-se, então, o reconhecimento da sociedade unipessoal em função de razões outras distintas das até aqui expendidas, ligadas, aquelas, à questão da limitação de responsabilidade do empresário individual.

No caso da subsidiária integral, podem servir de justificativa à conveniência de sua utilização razões de ordem puramente operacional, como a de descentralização administrativa. Objetiva-se, porém, também, tal como naquele caso, uma separação de patrimónios. operando-se porém em relação a um patrimônio de pessoa jurídica, como é necessário nos casos de atividades empresariais que exigem, a par da especialização de atividades, autonomia patrimonial, o que se dá, por exemplo, entre nós, com as empresas do sistema financeiro.

28.Importa, porém, a Introdução da figura, o reconhecimento da admissibilidade da sociedade unipessoal, que, como ressaltado, não representa mais do que um patrimônio personificado.

De acordo com a exposição justificativa dos autores do Anteprojeto da Lei n. 6.404, visou-se dar "juridicidade ao fato diário, a que se vêem constrangidas as companhias, de usar "homens de palha" para subscrever algumas ações em cumprimento a ritual vazio da lei".

29.A subsidiária integral pode ser constituída como tal mediante escritura pública, ou adquirir essa dualidade em virtude da aquisição, por companhia brasileira, de todas as ações de outra, ou, ainda, em decorrência do processo de incorporação de ações prevista no art. 252.

30.Questão suscitada por comentaristas da lei é a da sociedade anônima reduzida a um único sócio também sociedade anônima, indagando-se se em tal hipótese tem lugar a dissolução de pleno direito, nos termos do art. 206, inciso I, letra d.

Entendem certos autores que, embora a lei não explicite, a simples concentração de todas as ações nas mãos de um único acionista pessoa jurídica não é suficiente para a caracterização da subsidiária integral, sendo necessária manifestação expressa no sentido da conversão, o que não nos parece procedente. (12)

31.Quanto ao processo de conversão em subsidiária integral, previsto no art. 252. consiste na conferência de todas as ações, da sociedade a ser convertida, que sejam de propriedade de seus acionistas não controladores, em integralização de aumento de capital da controladora. Em virtude de serem atribuídas, as ações subscritas em tal aumento, aos ex-acionistas da sociedade convertida em subsidiária integral, passam estes a integrar o quadro acionário da controladora, em processo em certos pontos semelhante ao da incorporação de sociedade, mantendo-se, todavia, a existência e personalidade da subsidiária integral.

Nesse caso, os acionistas da sociedade incorporadora das ações não têm direito de preferência à subscrição do aumento de capital, podendo, porém, exercer o direito de retirada. Igual direito é assegurado aos acionistas da companhia a ser convertida em subsidiária integral que- dissentirem da

deliberação da maioria.

VI. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. UMA EXCECAO A REGRA GERAL DA SEPARAÇÃO ENTRE A PESSOA JURÍDICA E A PESSOA MEMBRO

35.Foi destacado que a utilização da pessoa jurídica, principalmente sob a forma de sociedade anônima, tem em mira, entre outros objetivos, a separação de patrimônios.

Na sociedade unipessoal este é, muitas vezes, o único objetivo. Como ressalta LAMARTINE M. OLIVEIRA, a função do instituto da sociedade de responsabilidade limitada, especialmente da sociedade anônima, "encontra coordenadas na preocupação de limitação do risco empresarial."

Todavia, tendo em vista o que o autor denomina "crise de função" de tais sociedades, consistente na utilização do instituto na busca de finalidades consideradas em contradição com princípios básicos informadores do ordenamento jurídico, os tribunais têm adotado, em certos casos restritos, a orientação de desconsiderar aquela separação entra a pessoa jurídica e as pessoas dela participantes, determinando a penetração na pessoa jurídica para atingir seus membros, numa espécie de suspensão de vigência, para o caso concreto em julgamento, da separação. Como elucida RUBENS REQUIÃO em artigo pioneiro a respeito da matéria, no Brasil, "o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo de a personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar terceiros ou violar a lei (fraude)". 13

36.Nos Estados Unidos da América a aplicação da teoria do disregard of legal entity encontra freqüente justificação no argumento de que se trata, a pessoa jurídica, de um mero expediente criado pela técnica jurídica para o desenvolvimento de determinadas atividades, só sustentável enquanto utilizado para o alcance de finalidades que a ordem jurídica não desaprova. Numa primeira fase do pensamento jurídico norte-americano, os pressupostos da desconsideração não são questionados, falando-se, assim, em lifiting the corporate véu, piercing the corporate veil. Posteriormente, passam a sar investigados os fundamentos e pressupostos da desconsideração, sempre ligados ao uso da pessoa jurídica para fins não condizentes com as finalidades do próprio instituto.

37.Entre as variantes dessa teoria, no Direito Americano, ligada especialmente ao campo das sociedades unipessoais, tem-se a chamada doutrina alter ego ou da instrumentality, invocada nos casos em que a pessoa jurídica é de fato simples instrumento do sócio dominante ou único, evidenciando-se total unidade de interesses entre ambos, sendo assim admitida a desconsideração nos casos em que "a adesão à ficção da entidade separada, nas circunstâncias do caso, significaria dar força à fraude ou promover a injustiça."

38.Cabe aqui destacar que ao nos referirmos às sociedades unipessoais em sentido lato, estamos abrangendo tanto as sociedades ditas aparentes, compostas por sócios de favor, como as formalmente unipessoais, como, ainda, aquelas em que há um sócio amplamente majoritário, dito dominante ou soberano, com poder incontrastável de controle, hipóteses, essas, que merecem todas o mesmo tratamento na jurisprudência sobre desconsideração. Tais sociedades, como salientado por ROLF SERICK, fornecem a maioria dos casos em que os tribunais admitem a penetração, propiciando grande parte dos elementos de pesquisa do assunto, não sendo porém a unipessoalidade, por si só, requisito necessário ou suficiente para á desconsideração. Para que ocorra a desconsideração, é necessário que à unipessoalidade se junte um abuso da forma da pessoa jurídica. (14)

39.Ressalte-se que o Direito norte-americano admite a existência válida das chamadas one man companies, cabendo todavia a responsabilidade do acionista único seja quando se caracteriza a confusão de negócios ou patrimónios, seja quando há abuso ou má-fé no exercício da dominação da sociedade. Também quanto às wholly owned subsídiariesies, só a ocorrência de tais aspectos, ou de uma inadequada capitalização da sociedade, acarreta a responsabilização da controladora. (15)

40.Segundo SERICK, analisando em sua clássica obra a aplicação da disregard doctrine, os casos em que pode ter lugar a desconsideração é basicamente, os de fraude à lei ou a obrigações contratuais, campo,também, em que comumente é utilizada a sociedade unipessoal. Não podendo a pessoa praticar determinado ato ou desenvolver determinada atividade. utiliza-se da pessoa jurídica para a obtenção do mesmo fim, freqüentemente de uma sociedade unipessoal. A pessoa jurídica é, assim, utilizada abusivamente com o fim de fraudar dispositivo legal, ou obrigação contratual de não fazer, como, por exemplo, obrigação de não concorrência em determinado âmbito territorial, constituindo-se então a sociedade para o exercício da atividade contratualmente vedada. Também são apontados por SERICK casos ensejadores da aplicação da teoria da desconsideração, os de fraude a credores, como através da transferência de bens do devedor à sociedade, geralmente constituída para esse fim e unipessoal, como no clássico caso First National Bank of Chicago versus Trebein Co. (16)

Finalmente, entre as situações capazes de dar lugar à desconsideração, configurando abuso do instituto da pessoa jurídica, estão as de confusão entre pessoa jurídica e pessoa membro, mormente em caso de mistura e confusão de negócios e patrimónios, e os casos de subcapitalização evidente, sendo o capital manifestamente insuficiente para o exercício da atividade empresarial. (17)

41. Com respeito à segunda hipótese — subcapitalização — esclarece J. L. BULHÕES PEDREIRA que "em sistemas jurídicos estrangeiros observa-se- a tendência para configurar como abuso da -personificação jurídica e do crédito a constituição ou o funcionamento da companhia com volume de capital próprio evidentemente insuficiente para seus negócios ou com grau de endividamento temerário. Essa insuficiência de capital próprio é invocada como justificativa para excluir a limitação da responsabilidade dos acionistas pelas dívidas da sociedade."¹⁸

No mesmo sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO, advertindo que, em tais casos de capitalização insuficiente, a jurisprudência norte-americana não tem admitido que o controlador, no caso de insolvabilidade da Companhia, oponha o princípio da separação patrimonial, para evitar a execução sobre os seus bens, pois um dos deveres do controlador, em relação aos credores sociais, é o de prover adequadamente a companhia de capital. (19)

Mais adiante se verá que, no desenvolvimento do assunto no direito alemão, essa matéria tem freqüentemente dado causa à penetração.

42.No campo peculiar da aplicação da teoria da desconsideração às sociedades unipessoais, porém, toda a cautela é necessária, como adverte COMPARATO, citando ASCARELLI, e criticando as posições extremadas dos autores que defendem a exclusão da limitação da responsabilidade do acionista único soberano ou amplamente dominante, o que representaria "autêntica involução" nessa matéria. (20). Todavia admite a responsabilidade do acionista único ou dominante, pela via da desconsideração, excepcionalmente, como quando provada a efetiva confusão patrimonial, nos casos em que este acionista "confunde o seu patrimônio pessoal com o da sociedade, degradando-a, assim, à condição de simples instrumento de sua atividade individual". Tratando-se a pessoa jurídica, com já ressaltado, em última análise, de uma técnica de separação patrimonial, nada mais razoável, quando o principal interessado não se prende aos limites patrimoniais criado, incidindo em confusão patrimonial. A essas mesmas conclusões chegou, por outros caminhos. FERRER CORREIA, em seu já citado trabalho de 1948, sem menção à figura da penetração.

43.No Direito Alemão a matéria teve importante desenvolvimento e sistematização, aplicando-se a noção de penetração — durchgriff — em todos os casos em que, "com abandono, no caso concreto, do principio da separação entre pessoa jurídica e pessoa membro, um problema jurídico é decidido como se tal distinção e separação não existissem", abrangendo-se assim não só a penetração com finalidade de responsabilização do controlador por obrigações da sociedade mas, também, os casos em que "a separação é posta de lado para o fim de imputar à pessoa jurídica atributos ou circunstâncias que em verdade se referem à pessoa de seus membros, mas que podem influir no suporte fático de aplicação de determinadas normas jurídicas." (21)

44.Sendo legalmente admitida a uni-pessoalidade superveniente, verifica-se, nas primeiras decisões a respeito, orientação no sentido de que a reconhecida autonomia jurídica da sociedade frente a seu sócio único não impede que o juiz adote solução diversa — qual seja, a penetração — quando "as realidades da vida, as necessidades econômicas e o poder dos fatos imponham ao juiz o menosprezo da construção jurídica". Verifica-se, também, nessa fase inicial, a ocorrência de jurados que admitem a penetração cm função de subcapitalização, admitindo inclusive a inclusão, nesse campo de exame, dos empréstimos feitos pelo acionista dominante à sociedade, quando esta se encontra em situação de manifesta subcapitalização.

Em decisão dessa fase, foi decidido ser abusivo o ato do controlador que, em caso de insuficiência do capital para o exercício das atividades empresariais, fornece sob a forma de mútuo o capital adicional necessário, para, em caso de Insucesso, assumir o papel de credor. A duração apresentada pelo Tribunal para o caso foi a de "tratar os supostos empréstimos como aquilo que em verdade são, isto é, integralização de capital". Em tal caso, registre-se, como adiante se exporá, o Tribunal procedeu à "conversão" da categoria empréstimo para subscrição de capital, numa forma peculiar de solucionar a questão que viria a ser freqüentemente utilizada posteriormente.

Em outras decisões dessa primeira fase, a penetração teve como fundamento a subcapitalização ou a confusão patrimonial, ou, ainda, a fraude a credores.

45.Numa fase mais recente da jurisprudencia alemã, são varias as decisões em que se da a penetração em função de subcapitalização da sociedade. No conhecido caso dos táxis aéreos, citado pela doutrina, o Tribunal Federal decidiu que o sócio dominante da sociedade que, nesgas condições de insuficiência de capital próprio, concede empréstimos, em lugar de fazer aportes, deve sujeitar-se a ver dispensado a tal transferência de recursos o tratamento de subscrição, e, bem assim, a devolver os valores recebidos, a titulo de pagamento do empréstimo, antes ce superada as crises financeiras da empresa, convertendo-se assim o empréstimo em aumento de capital. Em outro caso, semelhante, o tribunal determinou a mesma conversão, fundado no argumento de que os recursos eram necessários, e a obtenção de crédito no mercado seria inviável no caso, dada a situação patrimonial da sociedade e o estado de seus negócios.

46. Mas, advirta-se, da jurisprudência do Tribunal Federal alemão restou também delineado que a existência de unipessoalidade, em sentido lato, nem é requisito necessário à penetração por subcapitalização, nem tampouco condição suficiente.

47. A obra de ROLF SERICK reúne alguns princípios por ele enunciados a respeito do assunto, dos quais dois merecem ser referidos a titulo de síntese do pensamento do autor. Pelo primeiro, "em caso de abuso da forma da pessoa jurídica, pode o juiz, para impedir que seja atingido o objetivo ilícito visado, deixar de respeitar tal forma, afastando-se portanto do princípio da nítida distinção entre sócio e pessoa jurídica. Existe abuso quando, através do instrumento da pessoa jurídica, se procura fugir à incidência de uma lei ou à de obrigações contratuais, ou causar fraudulentamente danos a terceiros".

Não é possível justificar o desconhecimento da pessoa jurídica em nome da tutela da boa-fé, a não ser na medida em que exista abuso no sentido acima especificado". Num outro princípio, o autor excepciona o primeiro, admitindo a penetração sem o elemento subjetivo fraude ou abuso, quando atingida norma de direito corporativo de significação fundamental: "Não é possível desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica só porque tal desconhecimento seja necessário para a realização da finalidade de uma norma ou da causa objetiva de um negócio jurídico. Esse principio pode, porém, admitir exceções no caso de normas de direito societário cuja função seja de tal modo fundamental que não se possa admitir violação de sua eficácia, nem mesmo por via indireta."

50.A posição subjetivista de SERICK a respeito da penetração, vinculando-a, sempre, à existência de fraude ou abuso de direito, seja qual for o tipo ou forma de pessoa jurídica, tem sido objeto de restrições por parte de autores alemães, cm obras posteriores. SERICK, por outro lado, ao analisar o tema, salienta inexistir qualquer diferença estrutural a considerar entre as diversas formas de pessoa jurídica, inclusive a sociedade unipessoal. (22) - seus críticos, embora reconhecendo e ressaltando o enorme valor de pesquisa e sistematização de sua obra, condenam que denominam posição "unitarista", argumentando que as pessoas jurídicas não devem ser reduzidas a uma mesma espécie de unidade ideal, podendo ser estabelecidas diferenças não apenas entre os diversos tipos de sociedades, mas até mesmo dentro de um mesmo tipo, conforme sejam unipessoais ou pluripessoais, reunidas em grupo, familiares, dominadas ou não por sócio amplamente majoritário ou soberano.

51.Na jurisprudência brasileira há casos bastante conhecidos de decisões invocando a teoria da desconsideração, envolvendo sociedades unipessoais, o primeiro dos quais a sempre referida sentença de 1960 do Dr. ANTÓNIO PEREIRA PINTO, fundamentando-se expressamente na disregard doctrine. A hipótese em julgamento envolvia o adquirente de 98% das ações de uma sociedade anônima, a sociedade, e um ex-acionista e diretor dela. Tendo o acionista controlador reconhecido, em documento, a correção do procedimento do ex-administrador da sociedade, e assumido o compromisso escrito de, com seu voto majoritário na Assembléia Geral, assegurar a aprovação de seus atos de gestão, velo posteriormente a sociedade a ingressar em juizo contra o ex-diretor, buscando responsabilizá-lo civilmente por atos de gestão. A sentença, aplicando a teoria da desconsideração, situou a matéria no âmbito da utilização da pessoa jurídica para fins de fraude a obrigação contratual, no caso o compromisso assumido pelo acionista "soberano" de aprovação das contas, do ex-diretor da empresa.^{24
(B284)}

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Obs. Fora do código do consumidor

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7.7) A desconsideração da personalidade juridica prática de ilícito cambial administrativo. Lei 4131 – 26.09.1962 – art. 23º - § 3º

A desconsideração da personalidade juridica será determinada pela autoridade Judicial quando a pessoa juridica na pessoa dos administradores prestarem falsas informações em contrato de cambio, a fim de locupletarem-se com o produto do negocio juridico, a teor do dispositivo em epigrafe.

Fonte doutrinária

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