1. A Paz Social e a Primazia do Mérito.
A lide[2] se caracteriza, como é sabido, pela resistência a uma pretensão manifestada por alguém que quer obter o que entende ser-lhe devido. Isso importa dizer que, em virtude da não obtenção do bem de vida almejado, exatamente pela oposição manifestada por aquele que poderia consentir, o prejudicado irá a juízo. Em outras palavras, o insucesso da via consensual o levará a requerer a intervenção do Estado-Juiz.
Pois bem, uma vez instaurada a relação processual válida, fatalmente, como regra geral, o Juízo decidirá sobre a lide específica, definindo se o bem de vida deve ser concedido, ou não, ao demandante.
Ora, a paz social, objetivo maior do Judiciário, recomenda que os conflitos sejam solucionados, e em definitivo. Para que tal objetivo seja alcançado, o interessado deverá, pelo princípio do dispositivo, instar o Judiciário por meio da petição inicial. De outro lado, o Juízo haverá de, até mesmo em decorrência do princípio do impulso oficial, conduzir o conflito a uma solução, desatando o mérito da lide.
O ideal é que todo processo alcance uma solução de mérito (princípio da primazia do mérito), pela qual o Juiz deliberará sobre o caso concreto e contribuirá para a construção da paz social. Por falar nisso, o Código Processual de 2015 apregoa que “as partes têm direito o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art. 4º). Como consequência, as decisões que extinguem o processo sem resolução de mérito (arts. 4º, 6º, 317 e 488 NCPC) devem ser encaradas como exceções, e só devem ser proferidas quando for impossível a correção do defeito que impede a válida formação da relação processual.
Com efeito, considerando que o pronunciamento judicial que deixa de resolver o mérito não impede, a rigor, a repetição da ação (art. 486 NCPC)[3], pode-se dizer que decisão deste naipe, longe de pacificar e contribuir para a construção da paz social, é verdadeira causa de instigação à perpetuação da lide.
Não seria abusado dizer, pois, que o juízo deve ter verdadeira obsessão pela prolação de sentença de mérito, único meio pelo qual, decididamente, estará trazendo uma pacificação.
Aliás, como já assinalado alhures, o novo código processual, em boa hora, inovou e estimulou essa procura pelo mérito.
De fato, por exemplo, o Juiz, doravante, assim como já fazia com relação às nulidades (art. 249 § 2º CPC/73 e art. 282 § 2º NCPC), deverá decidir o mérito de imediato, caso possa fazê-lo em prol daquele que seria beneficiado com a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 488 NCPC)[4]. Ou seja, o magistrado ignora o vício processual e, se possível, avança para o mérito, resolvendo a lide de uma vez por todas.
Na mesma toada, o novo Código impôs ao juiz, antes de encerrar o processo sem resolução de mérito, que oportunize à parte a correção do vício, caso isto seja possível (art. 317 NCPC)[5]. O mesmo critério é adotado quando do juízo de admissibilidade recursal (par. único art. 932 NCPC)[6], ou seja, o órgão julgador deve, prioritária e obcecadamente, conhecer e examinar o mérito recursal.
E é importante dizer que esta pacificação interessa às partes, ao Estado e à sociedade!
Sim, às partes, porque a decisão de mérito, de um jeito ou de outro, estará resolvendo o conflito. E, ao resolver o conflito, trará um norte a ser seguido pelos que então litigavam, até porque – diz o Código de Processo Civil – a decisão de mérito, depois de passada em julgado, tem “força de lei” (art. 503 NCPC).
Ora, numa ação possessória, por exemplo, a definição por decisão de mérito acerca de quem ficará com a posse do bem permite com que as partes se posicionem dali em diante. Aquele que sucumbir se verá na obrigação de respeitar a posse do outro, e poderá, doravante, reposicionar-se sobre seus projetos, inclusive investindo em outra localidade, etc…
A decisão de mérito, no exemplo apresentado, trará, além do dado objetivo de regramento do conflito, uma sensação subjetiva de segurança e paz social, pois os litigantes não se verão mais estimulados a disputar sobre a posse do bem e deverão se comportar em posição de respeito ao que foi deliberado.
Interessa a pacificação, por meio de decisão de mérito, também ao Estado, pois a solução de um conflito pelo Poder Judiciário significará o verdadeiro funcionamento da regra constitucional de divisão dos Poderes (art. 2º CF – “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”). Sim, na medida em que o Legislativo estabelece regras abstratas de comportamento, impõe-se ao Judiciário aplicá-las ao caso concreto, sendo que eventual omissão deste poderá causar instabilidade social, exatamente em virtude dos desdobramentos que um permanente estado de beligerância entre as partes pode ocasionar. Ao Estado não interessa a manutenção de instabilidades sociais, em maior ou menor extensão, pois atraem inseguranças jurídicas e conflitos de toda ordem, além de afugentar a instalação de investimentos e riquezas no País.
Em assim sendo, no exemplo aqui trabalhado, é importante ao Estado que a posse seja definida, ou seja, se ficará com o autor ou com o réu, para que se instaure o equilíbrio.
Também interessa à sociedade o atingimento de uma decisão de mérito, porquanto todos precisam que o regramento sobre aquela situação concreta (lide) seja definido. De fato, as pessoas precisam saber como se comportarão em face das partes e do bem de vida disputado, o que só será possível com a definição pelo Judiciário.
A partir do exemplo da ação possessória, pode-se dizer que terceiros precisam saber com quem negociarão o arrendamento ou a compra e venda do imóvel em disputa; os empregados de autor e réu precisam de uma definição, para que possam conjecturar com o tempo em que continuarão laborando; o próprio Poder Público, sob a ótica tributária, quer saber sobre quem fará acontecer o lançamento tributário, etc…
O norte é a paz social, por meio da definição de mérito pelo Estado-Juiz, isto se as partes não alcançarem-na por meio da autocomposição. É que os conflitos podem ser pacificados antes mesmo da decisão de mérito pelo Poder Judiciário, através de uma autocomposição, a qual, inclusive, tem o condão de gerar aceitação pelas partes quanto ao resultado, eis que este é fruto do acertamento implementado por elas próprias.
Exatamente por isso que o novo Código diz que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (art. 3º § 2º). E mais: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (art. 3º § 3º).
Doravante, aquele que, ao interpretar determinada norma jurídica, assim o fizer com abstração da prioridade dada à efetiva solução da lide, descumpre eixo central – de origem legal e principiológica –, contido no novo código processual. Acaba, em última análise, por ignorar a garantia constitucional que “assegura a razoável duração do processo” (art. 5º inc. LXXVIII CF).
2. Os Sujeitos do Processo. O Novo Código de Processo Civil. Pontuações Legais e Comportamentais.
Se é verdade ser a paz social o objetivo a alcançar-se, não menos certo que o processo é o instrumento para tanto. E do processo participam atores, denominados pelo diploma processual como sujeitos.
O Código de Processo Civil, ao tratar da forma dos atos processuais, refere-se aos praticados pelas partes (arts. 200 a 202 NCPC), pelo juiz (arts. 203 a 205 NCPC), pelo escrivão ou chefe de secretaria (arts. 206 a 211 NCPC). Demais disso, o Código trata como “sujeitos do processo” as partes, os advogados, os terceiros que intervêm no processo, o juiz e os auxiliares da justiça, o Ministério Público, a Advocacia e a Defensoria Públicas (arts. 70 a 187 NCPC).
O magistrado, como representante do Estado-Juiz no equacionamento da lide, é quem dirige o processo. Espera-se, no exercício dessa condução, que ele venha a “assegurar às partes igualdade de tratamento” (art. 139 I NCPC), devendo, para tanto, ser imparcial. Essa imparcialidade traz, implicitamente, a ideia de que o magistrado possui atributos que lhe permitam “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício” (art. 35 I Lei Complementar 35/79). A quebra da imparcialidade pode gerar suspeição ou impedimento do Juiz (arts. 144 a 148 NCPC), arguições que, uma vez apresentadas, pretendem afastar o magistrado parcial da condução do processo.
O Promotor de Justiça, como integrante do Ministério Público, sabe que deve estar atento “à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 1º da Lei Complementar 8625/93[7]). Se o norte de sua atuação não é proteger interesses particulares disponíveis, deve, mesmo quando autor de ação, ser imparcial na sua conduta[8]. Irá, em certas situações, requerer como parte, mas sem interesse próprio ou em defesa de direitos de terceiros disponíveis[9]. Também aí a imparcialidade, se quebrada, ensejará a arguição de suspeição ou impedimento, na forma do art. 148 I NCPC.
O Advogado representa a parte em juízo (art. 103 NCPC)[10], devendo, para tanto, estar inscrito regularmente na Ordem dos Advogados do Brasil. Por representar aquele que está em conflito, o Advogado, no processo judicial, “contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador” (art. 2º § 2º Lei 8906/94). Então, ele é parcial! Essa parcialidade faz com que o Advogado leve suas argumentações fáticas e jurídicas ao processo, sendo que encontrarão resistência em outras apresentadas pelo colega adversário, tudo isso para que o Juiz, a partir do choque de proposições, possa fazer escolhas e equacionar a lide. Não é por serem parciais que os Advogados estão isentos de formular pretensões com fundamentação lógica e de cumprir as decisões e não embaraçá-las (art. 77 e incisos NCPC[11]). Eles respondem pelos abusos, não perante os Juízes que conduzem os processos em que atuam (§ 6º art. 77 NCPC[12]), mas sim no âmbito da OAB e/ou corregedorias, estas últimas para infrações praticadas por Advogados Públicos.
As partes é que vão a juízo, representadas pelos Advogados, defender seus interesses. São, obviamente, parciais. Mas se sujeitam aos deveres de lealdade e cooperação, sob pena, nos casos de manifestação desses abusos, de responderem com multas e mesmo sanções penais, ex vi dos arts. 77 e 80 NCPC.
Ao que se vê, os sujeitos de um processo judicial têm características próprias, estando cada um deles atento às finalidades de sua atuação no litígio submetido ao Poder Judiciário.
Dessa forma, o Advogado será ético, mas parcial, assim levando ao processo versões fáticas e proposições jurídicas que interessarem ao cliente; o Promotor de Justiça vigiará os interesses que justificaram sua intervenção no processo, como é o caso de conflitos que envolvam menores ou incapazes; o Juiz observará a imparcialidade, devendo analisar de forma equidistante todas as versões para proferir a decisão; as partes – aquelas que manifestam seus pleitos à Justiça – depositam todas as suas esperanças no processo, até porque foram incapazes de resolver amigavelmente o conflito.
Porém, não é surpresa para ninguém a existência de Advogados que estimulam os conflitos. Da mesma forma, há casos em que os Promotores de Justiça ignoram suas responsabilidades e deixam de defender o interesse público, apegando-se a objetivos menos nobres. Existem Juízes que, por simpatia com a parte ou com o Advogado, proferem decisões ou conduzem o processo de maneira parcial. E há partes que, além de incapazes de resolver extrajudicialmente a querela, vão a juízo apenas por espírito de vingança ou provocação. Tais situações são exceções, mas existem.
À vista disso, o novo Código de Processo Civil (lei 13.105/15), ao menos no plano teórico e abstrato, contribui para o aperfeiçoamento ético dos sujeitos no processo judicial. A começar pela adoção expressa de princípios como o da boa-fé processual[13], do que impõe isonomia entre as partes[14] e o de cooperação entre os sujeitos do processo[15], dentre outros tantos.
Perpassando os limites principiológicos, o novo Código tratou de exigir que o juiz se aproxime das partes e dos advogados para que apure e esclareça, sem armadilhas, quais fatos serão trazidos ao campo probatório e, da mesma forma, quais fundamentos jurídicos serão reputados como relevantes para a decisão. Tudo claro e sem surpresas, até mesmo porque o Código exige que as decisões sejam efetivamente fundamentadas, sem a aplicação de manifestações padronizadas e que sirvam para qualquer caso[16]. Com efeito, ao tratar do saneamento do processo, diz o novo Código, em seu artigo 357 § 3º, que, “se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”.
As relações entre os sujeitos do processo – ou seja, seres humanos comunicativos – criam amizades, simpatias e antipatias. Porém, o código traçou limites objetivos e subjetivos quando encarou tais relações em face do processo judicial. Nessa linha de raciocínio, o juiz será literalmente impedido de julgar o processo em que figure como parte o cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente de até terceiro grau, mesmo que naquele caso específico esteja representado por outro advogado do escritório. Em tempos de maior cobrança ética, é providencial a nova regra. Sim, estará impedido o juiz de funcionar no processo, em que “figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório” (Art. 144 inc. VIII NCPC).
Por sua vez, o Perito a ser nomeado – será observado o critério da equitatividade pelo Juiz – não precisará ter em seu currículo uma filiação ilustre, devendo apenas estar legalmente habilitado e constar no cadastro público (arts. 156 e §s e 157 §2º NCPC[17] – conferir Resolução CNJ 233/2016).
Já os Advogados terão que trabalhar não pela protelação do processo, mas pela conciliação – agora, com o auxílio da chamada mediação. Ou seja, as alentadas preliminares trabalhadas pelos Advogados não terão o condão mais de provocar o efeito de atrasar o processo ou a solução da lide. O profissional da Advocacia deve preferir, até por visão prática, intensificar sua atuação técnica com foco nas alegações de mérito.
Com efeito, o legislador repugna o louvor às formalidades e às nulidades desnecessárias. Eis o porquê da adoção do chamado “princípio da primazia do mérito”, segundo o qual se deve aproveitar ao máximo os atos já praticados. Aliás, isso faz todo sentido, pois a paz social não se obtém apenas com a conciliação, mas com a definição do juízo sobre o mérito em discussão.
A eternização dos conflitos judiciais – sobretudo com os desnecessários debates sobre solenidades e formas – traz insegurança aos litigantes e àqueles que estão ao seu redor, além de acarretar perda de credibilidade do Estado-Juiz.
De outro lado, deve-se insistir com a assertiva de que o diálogo entre os sujeitos do processo é ponto forte no novo Código.
A propósito, o Advogado terá que se comunicar mais com os clientes. Por exemplo, mesmo as intimações para o cumprimento de obrigações pessoais de fazer ou não fazer – sob pena de multa – ocorrerão na pessoa do profissional da Advocacia. Com efeito, o art. 513 § 2º NCPC trata, de forma genérica, acerca do cumprimento de sentença, tendo consignado que, a priori, a comunicação ao devedor será por intimação, pelo Diário da Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos (inc. I). A partir daí, se não cumprida a obrigação, já incidirá a multa eventualmente fixada pelo Juiz (art. 537 § 4º NCPC). Aquela disposição legal genérica (intimação destinada ao Advogado) aplica-se ao cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, eis que não foi erigida qualquer exceção nos artigos específicos (arts. 536 e 537 NCPC). O resultado prático disso, além de celeridade e efetividade processuais, é a superação da súmula 410 STJ[18] e a exigência de efetiva e documentada comunicação entre Advogado e cliente.
Aliás, o advogado será responsável por comunicar às testemunhas de seu cliente sobre a necessidade de comparecimento à audiência. Sim, a regra geral, doravante, é a de que “cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo” (art. 455 NCPC).
Tudo está a revelar que o legislador quer um processo mais dinâmico e que se mova pelo paradigma da confiança, mesmo que haja um latente conflito entre os litigantes. Os sujeitos do processo deverão mostrar-se confiáveis, a fim de que os atos processuais transmitam segurança.
Não por outra razão, que o art. 6º do novo Código Processual, quase poeticamente, estabeleceu que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Mais adiante, de forma mais pragmática, o legislador adverte que o Juiz, o Advogado Público, o Promotor de Justiça e o Defensor Público responderão civilmente quando, no exercício de suas funções, agirem com dolo ou fraude (arts. 143, 181, 184 e 187 NCPC).
Demais disso, o art. 235[19] estabelece a imposição de sanções administrativas ao juiz que extrapolar os prazos, sendo que, se a inércia for mantida, os autos do processo serão remetidos ao seu substituto legal para que, em última análise, os jurisdicionados não fiquem com os prejuízos. Em outras palavras, o magistrado deve estar com o seu serviço em dia, até para que não sobrecarregue, injustamente, o seu colega (“o substituto legal”).
Enfim, os sujeitos do processo serão cobrados, para que suas atuações tenham em mira o rápido atingimento do mérito pelo Judiciário.