CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Ninguém é obrigado a conhecer leis estaduais e municipais. Quem as invocar provar-lhe-á o teor, conforme determina o art. 337 do Código de Processo Civil.
Assim sendo, nos limitaremos ao exame do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais (Lei 8.112, de 1990), frente ao Código Penal, Código de Processo Penal, Código Civil e à própria Constituição Federal, para trazermos as polêmicas a respeito de servidores, ora protegidos, ora perseguidos, no serviço público, e as consequências principais que permeiam a sua demissão e recuperação (reintegração) do cargo.
DO SERVIDOR PERSEGUIDO
Ninguém deve ser tão inocente, principalmente no Brasil, onde predomina a corrupção generalizada e o crime organizado, a ponto de imaginar que, no serviço público, não existam servidores perseguidos e, principalmente, protegidos.
Em toda repartição brasileira, há aquele servidor “odiado” ao qual, qualquer “mal feito” ocorrido, logo se imputa a autoria e daí nasce o chamado PAD (processo administrativo disciplinar) e, ao final, ocorre a demissão.
Para tanto, o chefe do órgão escolhe “a dedo” os membros (presidente e vogais) para a constituição da Comissão do Inquérito Administrativo e deles “exige” um relatório “bem fundamentado” para retirar o servidor perseguido do convívio funcional, gerando injustiça e consequências futuras para a própria Administração Pública.
Como os crimes praticados pelos funcionários públicos, contra a Administração Pública, são de ação pública incondicionada, logo o Ministério Público Federal tomará conhecimento daquele PAD e, com base nele, poderá ofertar a respectiva denúncia no âmbito criminal.
Depois de alguns anos processado, a Justiça Federal Criminal absolve o servidor “perseguido”, com base no art. 386 do Código de Processo Penal, por estar provada a inexistência do fato (inciso I) ou estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ( inciso IV), o que corresponde ao art. 126 da Lei 8.112, de 1990 (“A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”).
O art. 386 do CPP, bem sabemos, contempla sete casos em que o Juiz Criminal pode absolver o réu, a saber:
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1.º, do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Todavia, repita-se, somente nos dois casos acima referidos (incisos I e IV do CPP c/c art. 126 da Lei 8.112, de 1990) é que se pode afirmar que o réu foi realmente inocentado, irradiando efeitos positivos para ele, perante as instâncias civil e administrativa.
Destarte, de posse da decisão judicial absolutória, transitada em julgado, que o inocenta (negando o fato ou a autoria), o servidor federal pode pedir, administrativamente, a sua reintegração ao cargo ou ajuizar, através de advogado ou da Defensoria Pública Federal, perante a Justiça Federal, uma ação ordinária contra a União (se for servidor dela) ou contra Autarquia ou Fundação Pública, Federais (se for servidor de uma delas), pleiteando a nulidade do PAD e, em consequência, a sua reintegração (retorno) ao cargo de onde fora injustamente despojado, com todas as vantagens atrasadas (vários anos de salário, 13º, promoções etc., tudo com juros, correção monetária, além de honorários advocatícios), sem prejuízo de também cobrar danos morais dos próprios servidores, que, no PAD, foram conduzidos a lhe causarem a injusta demissão.
DO SERVIDOR PROTEGIDO
Conforme mencionamos em nosso livro, CRIMES FUNCIONAIS COMUNS, Editora Forense, 2013, todos os penalistas, processualistas e administrativistas brasileiros, sustentam que o servidor público só perde o cargo se for condenado por crime funcional, a uma pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 (um) ano, nos termos do art. 92, I, “a”, do Código Penal, com o que, “d.m.v.”, não podemos concordar, porque o DIREITO É UNIDADE, e esse assunto não é um tema exclusivamente de direito penal, irradiando efeitos também nos campos dos direitos constitucional, civil e administrativo.
Com os nossos alunos de Direito Penal III, na Universidade de Fortaleza (UNIFOR), levantamos o seguinte questionamento: no art. 132 da Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Civil da União) estão as diversas hipóteses que implicam em OBRIGATÓRIA DEMISSÃO do servidor federal.
Ali, a despeito de serem causas de obrigatória demissão, não são crimes as seguintes condutas: III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. E outras, o são (I - crime contra a administração pública;II - abandono de cargo; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção).
Naquelas em que os fatos não constituem crime, atuará, por óbvio, apenas a instância administrativa, com o respectivo PAD.
Todavia, naquelas em que os fatos são também crimes, atuarão, concomitante e independentemente, as duas (02) instâncias: a administrativa, cujo PAD deve ser concluído, conforme art. 152, da Lei 8.112 de 1990, no prazo que não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, e a penal, que só Deus sabe quando será finalizada, diante das inúmeras teses de defesa, arguição de diversas nulidades, diversos recursos nas quatro (04) instâncias (juiz concursado de 1º grau, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal).
Para se manter a unidade do Direito, ou seja, não haver nenhuma divergência/incoerência de conclusões entre as duas (02) instâncias (administrativa e penal), a respeito de um mesmo fato, afirmamos o seguinte: quando o servidor for absolvido no PAD, também deverá sê-lo no processo criminal. E, quando o servidor for demitido (condenado) no PAD, deverá também ser condenado no processo criminal.
A quebra da unidade do Direito ocorre, todavia, quando no PAD o servidor é demitido (condenado) e no processo criminal é posteriormente absolvido (possível caso de servidor “perseguido”), ou quando, no PAD, o servidor é absolvido e no processo criminal é condenado (possível caso de servidor “protegido”).
Quando o servidor federal é PROTEGIDO e efetivamente cometeu crime contra a Administração Publica, podem ocorrer duas situações: a) não ser instaurado contra ele o PAD (processo administrativo disciplinar), caso em que o “Chefão” dele se arrisca até mesmo a responder por crimes de prevaricação ou condescendência criminosa (arts. 319 e 320 do Cód. Penal, respectivamente, além de ato de improbidade administrativa); e, b) ou, se for instaurado esse PAD, será “dirigido” para que nada conste desfavorável contra o servidor delinquente e, assim ele, safadamente, PERMANECERÁ no serviço público, percebendo proventos e se preparando para novas investidas criminosas.
Posteriormente, todavia, ele vem a ser CONDENADO criminalmente, porém, a uma pena privativa de liberdade INFERIOR a um (01) ano, caso em que, nem que o juiz queira, poderá decretar-lhe a perda do cargo na sentença, em face da inusitada redação do art. 92, I, letra “a”, do Cód. Penal.
E, ainda que seja condenado a uma pena privativa de liberdade igual ou SUPERIOR a 01 (um) ano, o juiz não estará obrigado a decretar, na sentença, a perda do cargo, eis que não é automática, conforme parágrafo único do art. 92 do Cód. Penal, isso, sem sequer fundamentar, já que a fundamentação só é necessária para decretar a perda do cargo. Coisas de leis feitas pelos Parlamentares brasileiros, para o juiz cumprir.
E ai? O funcionário corrupto, condenado pela Justiça Criminal, em decisão transitada em julgado, vai continuar no serviço público, quando pelo art. 132 da Lei Especial nº 8.112 de 1990, está ali escrito claramente, que ele DEVERÁ ser demitido quando cometer crime contra a Administração Pública? Quando então será demitido?
Há mais de 100 (cem) anos, o nosso Clóvis Beviláqua já dizia que as Leis são elaboradas para manter os interesses da elite brasileira.
É importante registrar que, no Brasil, os juízes não fazem a Constituição, nem as Leis, não instauram inquéritos policiais e nem oferecem denúncias.
E os juízes de 1º grau só assumem o cargo, mediante rigoroso concurso público, portanto, sem dever nada a seu ninguém.
Sustentamos, portanto, que, no caso acima referido, o servidor deverá perder o cargo, sim.
Não fosse assim, estariam violados vários princípios, entre os quais, o da unidade do Direito, o de que a Constituição exige moralidade administrativa, além do da igualdade entre servidores (um será demitido por falta só administrativa, menos prejudicial à Administração e o corrupto que foi condenado pela Justiça, atitude muito mais grave, ficará no cargo?).
Como se entender que um outro funcionário seja demitido administrativamente, rapidamente, ou seja, no máximo em 120 (cento e vinte) dias, por falta que nem crime constitui, e, o outro, “protegido” do Chefe, e corrupto comprovado, condenado judicialmente por crime funcional, em sentença transitada em julgado, permaneça no cargo?
Será que isso entra na cabeça de um aluno de Direito, quanto mais que essa incoerência não é razoavelmente explicada pelos nossos juristas?
Por essa razão, ousamos escrever o livro CRIMES FUNCIONAIS COMUNS, 2013, editora Forense, RJ, sustentando que o Ministério Público Federal, diante da condenação criminal, qualquer que seja a pena privativa de liberdade aplicada, portanto, mesmo que INFERIOR a um (01) ano, requererá à Repartição do servidor, que o DEMITA, mediante simples PORTARIA, portanto, sem necessidade de ser feito outro PAD, porque isso não é possível, entre outros aspectos jurídicos, diante da regra clara do art. 935 do Cód. Civil, de que não mais se questionará em outra instância o mesmo fato, quando na instância criminal já tiverem sido decididas a autoria e materialidade delitivas.
A confusão que parece reinar na visão unânime dos nossos grandes juristas é que se fica de olho apenas na literalidade do Código Penal, e quanto à maneira da formulação da pergunta sobre a permanência do servidor condenado no cargo.
Se a pergunta for “O juiz pode, na situação aqui tratada, decretar a perda do cargo, na sentença condenatória?”, é óbvio ululante que não pode, em face do art. 92, I, “a” e parágrafo único, do mesmo art. 92, do Cód. Penal. Isso é de meridiana clareza.
Todavia, se nessa mesma situação a pergunta for “O funcionário federal perderá o cargo, em razão de ato da autoridade administrativa que deve ser fiel aplicadora do art. 132, I, da Lei 8.112 de 1990, considerando a sentença criminal condenatória?”, é obvio que a resposta é sim, d.m.v.
CONCLUSÃO
a) Qualquer que seja a pena aplicada na sentença penal condenatória, a qualquer funcionário público, ele perderá automaticamente o cargo, nos crimes de Tortura (art. 1.º, § 5.º, da Lei 9.455/1997), de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965), de preconceito de raça (art. 18, da Lei 7.716/1989), nos crimes da lei de licitação e como integrante de organização criminosa (Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013). Todavia, nos demais crimes funcionais, elencados nos arts. 312 a 325 do Cód. Penal e no art.3º da Lei 8.137 de 1990, sendo condenado a uma pena privativa de liberdade INFERIOR a 01 (um) ano, o juiz não pode decretar-lhe a perda do cargo, em face da inusitada regra do art. 92, I, “a”, do Cód. Penal;
b) Mesmo que condene funcionário publico federal, por crime funcional, a uma pena privativa de liberdade, SUPERIOR a um (01) ano, o juiz, querendo, pode também não decretar a perda do cargo, porque não é uma pena automática, conforme parágrafo único do art. 92 do Cód. Penal. Isso, d.m.v, é também incoerente, porque se o crime é funcional, é óbvio e ululante que o funcionário o praticou e foi condenado, em razão do uso da função;
c) Servidor público federal, porque protegido da Chefia, não foi anteriormente demitido no âmbito administrativo, vindo a ser condenado pela justiça criminal, por crime funcional, a qualquer pena privativa de liberdade, em sentença transitada em julgado, deve ser demitido sim, pela autoridade administrativa, porque incide o art. 132 da Lei Especial nº 8.112 de 1990 (Estatuto do Servidor Civil da União), via PORTARIA, sob pena dele (Chefe) cometer crime de prevaricação ou condescendência criminosa (arts. 319 e 320 do Cód.Penal respectivamente e ato de improbidade), portanto, sem necessidade de ser instaurado outro PAD, porque isso não é juridicamente possível, diante da regra do art. 935 do Cód. Civil, de que não mais se questionará em outra instância o mesmo fato, quando na instância criminal já tiverem decididas a autoria e materialidade delitivas.
Ademais, a possível instauração de um posterior Processo Administrativo Disciplinar não poderá, jamais, desfazer/anular ou revogar uma decisão judicial, transitada em julgado, porque adotamos o princípio da jurisdição única, além do que seria outra grande incoerência uma nova instauração para apurar se o funcionário se serviu da função, quando é obvio que ele dela usou, exatamente por isso é que se trata de crime próprio, cuja elementar é a qualidade de funcionário público.