“É preciso restituir ao direito penal esse papel mínimo de prevenção geral". "Se a sociedade desacreditar no sistema de justiça, você dá um estimulo à criminalidade." (Luiz Roberto Barroso)
Resumo: A presente abordagem tem por escopo analisar o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, decidido na data de 17 de fevereiro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal, que definiu que a sentença penal condenatória confirmada em recurso de segundo grau de jurisdição permite a execução provisória da pena aplicada, sem que isso signifique violação ao princípio da presunção de inocência. Nesses moldes, o presente estudo propõe a responder o seguinte questionamento: teria a referida decisão fragilizado garantia fundamental expressamente assegurada na Constituição Federal de 1988?
PALAVRAS CHAVE: Princípio de estado de inocência; execução provisória, direito de recorrer em liberdade, decisão em segunda instância.
SUMÁRIO. 1 Introdução. 2 A presunção de inocência na decisão do Supremo Tribunal Federal no HC n° 126.292. 3 Princípios Constitucionais. 3.1 Devido Processo legal. 3.2 Contraditório e ampla defesa. 4 Prisões cautelares: prisão provisória ou processual. 4.1 Prisão em flagrante delito. 5 Prisão preventiva: princípios. 5.1 Princípios da prisão preventiva. 5.2 Da necessidade. 5.3 Adequação. 5.4 Proporcionalidade. 5.5 Prisão preventiva em sentido estrito. 6 Prisão temporária. 6.1 Prisão em decorrência de pronuncia. 6.2 Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível. 7 Da liberdade provisória. 7.1 Conceitos. 8 Da execução provisória da sentença penal condenatória na pendência de recursos. 8.1 Conceito e natureza jurídica. 9 Dos recursos de natureza extraordinária e especial. 10 Da execução Penal e o direito de recorrer em liberdade. 10.1 Das formalidades da execução penal. 11 Da dignidade da pessoa humana. 12 Presunção de inocência. 12.1 História evolutiva. 12.2 O principio da presunção de inocência como direito e garantia. 12.3 A presunção e a Carta Magna. 12.4 Os clássicos e positivistas. 12.5 A relação com a prova penal. 12.6 A relação com a prisão provisória. 13 HC n° 126.292. 14. Considerações finais. Referencias.
1 Introdução
O HC 126.292, que analisa a legitimidade de ato do TJ/SP, após negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, estabeleceu o começo da execução da pena. Por sete votos a quatro, o plenário alterou a jurisprudência da Corte, ao definir que é, sim, possível a execução da pena após decisão condenatória ratificada em segunda instância.
A maioria dos ministros entendeu que uma pessoa pode iniciar o cumprimento da pena desde que tenha sido condenada por um tribunal, mesmo que tenha recursos pendentes no STJ ou no STF.
A decisão da Corte em fevereiro poderá continuar sendo aplicada aos casos sobre o mesmo tema, sob pena de recurso próprio. Ademais, em outubro deste ano o STF ratificou o entendimento em Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 43 e 44.
2 A presunção de inocência e a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC N° 126.292.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da presunção de inocência ganhou novos rumos.
Em 2009, em sede do julgamento do HC nº 84.078, em favor de um preso condenado a sete anos e seis meses de prisão – tentativa de homicídio duplamente qualificado, Tribunal do Júri de Passos, Minas Gerais, a Suprema Corte entendeu (decisão não unânime), que um condenado apenas seria preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e que a execução provisória da pena não poderia acontecer enquanto houvesse recursos pendentes, salvo se presente algum requisito para decretar a prisão preventiva.
De acordo com o Ministro relator do HC nº 84.078/2009, Eros Grau,
Em lei, nem em qualquer decisão judicial, pode impor ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A não ser que o julgador seja um desafeto da Constituição Federal. Caso contrário, não se admite qualquer entendimento contrário ao inciso LVII do artigo 5º da Carta Magna, que estabelece o princípio da presunção de inocência.(STF, 2009)
Em dezessete de fevereiro de 2016, em sede de julgamento do Habeas Corpus n° 126.292, por sete votos a quatro, o Pleno da Excelsa Corte entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena a partir de decisão em acórdão de segunda instância e que tal feito não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência.
Em sua decisão, o Ministro Teori Zavascki, relator do caso, expressou que:
Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.(Zavascki 2009 )
Ele afirmou, ainda, que, “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”. ( Zavascki 2009 )
Para fundamentar sua tese, Zavascki lembrou da Lei Complementar n° 135/2010, que consagra expressamente como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.
Diante dessa mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, a culpa do réu estaria formada depois da decisão confirmatória da condenação em segundo grau. Então, seria possível afirmar que a presunção de inocência se encontra relativizada?
3 Princípios Constitucionais no Processo Penal
Os princípios são um conjunto de proposições que levam ao entendimento de alguma matéria. São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Contribuem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. Assim, os princípios jurídicos, ou princípios gerais do direito, constituem as ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica, que podem servir de base e fundamento ao Direito.(Silva Filho 2011)
3.1 Devido Processo Legal
É o princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Se no processo não forem observadas as regras básicas, ele se tornará nulo. É considerado o mais importante dos princípios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteção ao sujeito, no âmbito material e formal, de forma que o indivíduo receba instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutor.(Filho 2009)
Trata-se de um princípio consagrado pela Constituição Federal, disposto no artigo 5º, inciso LIV, o qual preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o que proporciona para todas as pessoas a garantia de não ser privada de sua liberdade ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um devido processo estabelecido nos termos da lei.
Na concepção de Moraes, o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral.(MORAES 2006)
Ademais, o processo é um instrumento pelo qual o Estado-juiz exerce a prestação jurisdicional, seguindo os imperativos da ordem jurídica, os quais estão incluídos o contraditório e a ampla defesa, sendo estes, conforme salientado anteriormente, corolários do devido processo legal. (MORAES 2006)
Trata-se, portanto, de garantias asseguradoras da persecução penal, que se forem seguidos, evitarão qualquer tipo de violência ou constrangimento ilegal, “representando o necessário papel dos agentes estatais na descoberta, apuração e punição do criminoso”. Dessa forma, o devido processo legal caracteriza-se como um importante instrumento para o alcance da almejada justiça, uma vez que dele decorrem outros princípios garantidores da solução do litígio, a exemplo do contraditório e da ampla defesa. (MORAES 2006)
Assim, se as provas apresentadas nos autos contra o acusado e não lhe é dado o direito de ampla defesa, não há que se falar em devido processo legal. Na linha desse entendimento, tem-se o raciocínio de Tourinho Filho:
O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição de reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.
Nesse sentido, ao princípio do devido processo legal é atribuído a grande responsabilidade de um super princípio. (NUCCI, 2010)
Observa-se que o princípio do devido processo legal, na concepção de Guilherme Nucci, deve ser visualizado sobre os seguintes aspectos: material e processual. (NUCCI, 2010)
Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve ser processado senão por crime previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência, bem como de o órgão acusatório, representando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretensão punitiva.
Logo, o processo é o instrumento pelo qual a parte pode obter o deferimento de sua pretensão, ter seu direito garantido. Busca-se evitar a justiça pelas próprias mãos, para exercer sua mais completa defesa contra a pretensão punitiva do Estado.
Contraditório e ampla defesa
O contraditório e a ampla defesa têm sua abrangência, principalmente, na área probatória, que se manifesta na medida que os litigantes requerem e participam na produção de provas, bem como quando se pronunciam a respeito de seu resultado (Filho, 2011).
A Carta Magna define que tanto em processo judicial, quanto em procedimento administrativo, é garantido o contraditório e ampla defesa.
Consistem em garantias constitucionais que estão acima de qualquer lei, em tese, estabelecendo direitos e deveres do acusado. De maneira elucidativa, Fernando da Costa Tourinho Filho (2005, p. 58), argumenta para que o contraditório prevaleça:
Com substância na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. Assim, se o acusador requer a juntada de um documento, a parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa. Se o defensor tem o direito de produzir provas, a acusação também o tem. O texto constitucional quis apenas deixar claro que a defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à acusação.
No artigo 5°da CFB, são definidos princípios fundamentais de proteção e efetividade dos direitos inerentes ao cidadãos. (LEITE, 2012).São positivados princípios processuais no intuito de fazer jus a tais direitos. Esse princípio de origem anglo-saxônica faz-se presente em todos os outros de forma implícita e coerente (LEITE, 2012).
Uma de suas maiores características é valorar a igualdade, as provas, as argumentações e oportunidades que as partes têm a oferecer. No Brasil, o princípio do contraditório surgiu de forma tácita e implícita nas primeiras Constituições. Isso se deu a partir de uma valoração aplicada aos princípios de proteção à tutela jurisdicional do homem, o que imprimiu uma preocupação no constituinte em especificar e positivar o contraditório e demais princípios na Constituição Cidadã de 1988. A proteção dos direitos individuais em direção à sua efetivação e justiça social. Ao juiz o contraditório dá a possibilidade de convicção, segurança e imparcialidade quanto à sua decisão (LEITE, 2013).
O contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis).
Entretanto, entende-se o contraditório de maneira mais ampla, interferindo diretamente em quaisquer aspectos, que sejam importantes para a decisão do conflito. Passou a ser a participação efetiva da parte na totalidade do processo (LEITE, 2010).
O Princípio do contraditório e da ampla defesa são fundamentais à justiça, está “[...] tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente à própria noção de processo” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p.61).
Assim também é o ensinamento de Eugênio Pacelli Oliveira (2010, p.40):
O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.
Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu em processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p.82).
Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. (CINTRA, GRINOVER e CINTRA, 2010, p.93)
De grande valia é o ensinamento Câmara (2009, p. 32), para tornar ainda mais clara a incidência do contraditório nos processos de execução:
É certo que no processo de execução o juiz não é chamado a prover o mérito da causa, não havendo nesse tipo de processo julgamento da pretensão do demandante ou declaração da existência do crédito exigido. Ocorre, porém, que no processo de execução o juiz é chamado, a todo momento, a proferir decisões quanto a questões como as referentes à presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, ou dos requisitos necessários para a prática dos atos executivos.
É inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, concedendo-lhe chance de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do Contraditório exige: a) a notificação dos atos processuais à parte interessada; b) possibilidade de exame das provas constantes do processo; c) direito de assistir à inquirição de testemunhas; d) direito de apresentar defesa escrita (PAÚL, 2007).
O professor e doutor Theodoro Júnior (2007) afirma que este princípio deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, devendo as partes serem postas a expor suas razões.
Manifestou o STF:“Para que o habeas corpus mostre-se adequado, basta alegar-se prática de ato, a alcançar a liberdade de ir e vir do paciente, à margem da ordem jurídica e existir órgão capaz de aferir o merecimento do que decidido.” (HC 95.431, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 14-5-2010.).
A ampla defesa abrange a defesa técnica, isto é, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva. Deve ser mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. (JUNIOR 2009).
A defesa é um dos mais legítimos direitos humanos. Decorre disso que o acusado não está obrigado a praticar nada que lhe prejudique, podendo até exercer o silêncio.
Relevantes são as súmulas do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”(Súmula 523). “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)
A ampla defesa traz duas premissas: a possibilidade de se defender e a de recorrer.
Para Greco, consideram-se meios inerentes à ampla defesa:
a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, é essencial à Administração da Justiça (art.133); e e) poder recorrer da decisão desfavorável. (Greco Filho, 2013, p.110,126 e 129.)