A legalidade da prisão a partir da condenação em segunda...

4 Prisões cautelares e prisão provisória processual

A prisão cautelar se caracteriza como uma providência urgente que objetiva uma prestação jurisdicional mais justa em prol do Estado no processo penal. A prisão cautelar não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se desvirtuar da sua natureza instrumental (LIMA, 2009).

Antes da lei 12.403/2011, o art. 283 do CPP expressava que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. Após a reforma, o referido artigo passou a dispor que,“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Neste contexto podemos afirmar que no Brasil, a prisão passou a ser medida de exceção aplicada somente aos casos previsto em lei.

4.1 Prisão em flagrante delito

Em face da doutrina tradicional, a prisão em flagrante é uma medida administrativa, pela Autoridade Policial, sem que haja a ordem do Judiciário.

Diante do art. 5º, LXV, da Lei Maior, essa prisão será comunicada ao magistrado, que analisará sua legalidade. Não havendo, ocorrerá o relaxamento da mesma.

Estas são as circunstâncias legais da prisão em flagrante que estão previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Exige-se cuidado na interpretação desse preceito legal, haja vista que o que se tem por presente não é a própria visibilidade do ocorrido.

5 Prisão Preventiva: Princípios

5.1 Princípios da prisão preventiva

A prisão preventiva é uma medida excepcional de garantia do processo de conhecimento e de efetividade do processo de execução, cumprimento deste quando o agente encontra-se solto, sendo lançada mão quando qualquer outra não puder substituí-la ou surtir o efeito almejado. Trata-se, portanto, de uma restrição do direito de liberdade do cidadão em virtude do cometimento de infração ao ordenamento jurídico, em que devem ser levados em conta os estritos fundamentos de sua decretação e os pressupostos legitimadores da medida.

Em sede de conceituação, Fenech apud Câmara (2013, p.145) assim define a prisão preventiva como:

(...) ato cautelar pelo qual se produz a limitação da liberdade individual de uma pessoa em virtude de declaração judicial e que tem por objeto o ingresso daquela em estabelecimento de custódia com o objetivo de assegurar os fins do processo e a eventual execução da pena, pois apesar de serem assemelhadas em sua aparência externa, diferenciam-se por sua finalidade.

Já Roxin (apud CÂMARA, 2012, p.171), em conceituação mais sintética, afirma que “a prisão preventiva no processo penal é a privação da liberdade do imputado para o fim de assegurar o processo de conhecimento ou a execução da pena”. “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria”.

5.2 Da necessidade

Significa que as medidas que vierem a interferir nos direitos fundamentais do indivíduo deverão ser aplicadas de maneira mais benévola possível a este. A medida a ser tomada deverá ser aquela que ao mesmo tempo cumpra com o objetivo necessário e mantenha os direitos individuais do acusado intactos.(FILHO 2011).

Também conhecido como princípio da intervenção mínima, o princípio da necessidade deve fazer um balanço entre a importância da realização do fim buscado, bem como a importância da intervenção em direito fundamental.

A base legal que pode ser utilizada como referência ao princípio da necessidade é o artigo 5° da Constituição Federal e, seu inciso LXVI, que dispõe o seguinte: “(...) ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (...)”.

O meio escolhido deve ser sempre o menos gravoso dentre as opções que existem para solucionar o problema.(MACHADO 2010)

5.3 Adequação

Dentre as medidas adequadas para atingir a finalidade do processo, pelo critério da necessidade como substrato do princípio da proporcionalidade, o juiz deve optar pela medida menos gravosa. Isso porque a prisão é sempre a ultimaratio, em face do caráter subsidiário do Direito Penal.(SOUZA 2005)

5.4 Proporcionalidade

No princípio da proporcionalidade, o critério impõe o raciocínio segundo o qual, entre os valores em conflito, deve-se preponderar o de maior relevância, ou seja, o juiz deve sopesar os valores em conflito no momento da prisão por meio de juízo de ponderação.(ÁVILA 2013)

5.5 Prisão preventiva em sentindo estrito

A prisão preventiva em sentido estrito é medida de natureza cautelar, consistente na privação da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por assim ser, é medida de caráter excepcional, cuja aplicação é viabilizada em casos de extrema necessidade.(NORONHA, 2004)

Lima(2012, p.120) descreve sabiamente a prisão preventiva da seguinte forma:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante, ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais, e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequados ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

6 Prisão temporária

A prisão temporária é regulamentada pela Lei 7.960/89. Com prazo de duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ela ocorre durante a fase de investigação do inquérito policial. É utilizada para que a polícia ou o Ministério Público colete provas para, depois, pedir a prisão preventiva do suspeito em questão. Em geral, é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência.

O prazo de duração da prisão temporária, em regra, conforme já salientado, é de 5 dias. Entretanto, existem procedimentos específicos que estipulam prazos maiores para que o investigado possa permanecer preso temporariamente. Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, “a prisão temporária só poderá ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do artigo 2°, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público”.(RANGEL 2011)

6.1 Prisão em decorrência de pronúncia

A prisão decorrente da sentença de pronúncia está prevista no Código de Processo Penal em seu artigo 408.

Encontra-se previsto no Código de Processo Penal, no § 2º do artigo 408, que “se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso”.

Com a reforma do CPP pela referida Lei 11.689/2008, o art. 585 do CPP encontrar-se-ia implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado. HC 101244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2010. (HC-101244). (GOMES E SOUZA, 2008)

6.2 Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível

O art. 393 enumera os efeitos da sentença penal condenatória, nestes termos:

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados

O referido inciso I atesta que advindo sentença condenatória, o réu será recolhido a prisão ou mantido nela em virtude desse provimento jurisdicional como atribuição inerente à condenação. O artigo 594, CPP, expõe que “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

Segundo Tornaghi (2006), há diferenças entre a prisão provisória e a deﬁnitiva. A pendência de recurso ordinário ou extraordinário nos leva à situação em que a decisão a ser proferida cumprirá o papel de mera condição resolutiva, sem que se ﬁra a disposição constitucional da presunção da não-culpabilidade, estatuída no artigo 5°, inciso LVII, da Carta Magna, quando se prende a título de condenação, mesmo que carecendo do trânsito em julgado, pois que “presumir é aceitar um fato como verdadeiro, tendo em conta aquilo que geralmente acontece”, e na prisão que então se veriﬁca não há qualquer presunção. Segundo Afrânio, exigir-se o recolhimento à prisão, como pressuposto de cabimento do recurso, isto, sim, atingiria o preceito constitucional.(PRADO 2011)