7 Da liberdade provisória
7.1 Conceito
Liberdade Provisória nada mais é do que um instituto processual que garante ao indiciado o direito de aguardar em liberdade o transcurso do procedimento até o trânsito em julgado da sentença condenatória, vinculado ou não a certas condições, podendo ser revogada a qualquer momento se descumprida qualquer condição imposta e aceita, servindo então para mitigar os rigores das prisões processuais.(ROSA 2014)
Nos dizeres do professor Mirabete (2001,p.58):
É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições que torna precário e limitado o seu gozo. Tem a denominação de ‘provisória’ porque:
a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada;
b) vigora apenas até o trânsito em julgado da sentença final que, se condenatória, torna possível a execução da pena e, se absolutória, transforma a liberdade em definitiva. (Mirabete 2001,p.58):
8 Da execução provisória da sentença penal condenatória na pendência de recursos
8.1 Conceito e natureza jurídica
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016. É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas.
Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.
A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, aindaque cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.
O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”. (STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016)
9 Dos recursos de natureza extraordinária e especial
O Recurso Extraordinário está presente na Constituição Federal, no art. 102, III, que preleciona: "III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição".(FREITAS 2011)
O recurso especial, por sua vez, é tipo recursal em que o processo vai para o Superior Tribunal de Justiça( art. 105, III, CF/88). Está previsto para causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais do Estados, Distrito Federal e Territórios.(JUNIOR 2012), sendo as hipóteses previstas no artigo 105, inciso III, CF/88, conforme se observa:
Art. 105. Compete ao superior Tribunal de Justiça:
(...)
III – julgar em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais do Estados, Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) Julgar válido ato do governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
(...).
10 Da execução penal e o direito de recorrer em liberdade
10.1 Das formalidades da execução penal
Anteriormente, com base no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, em sessão realizada em 05/02/09, reconheceu a réu condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado o direito de recorrer, aos tribunais superiores, em liberdade. (CAPEZ 2014)
Segundo aquela linha de entendimento da Corte Suprema, transgrediria o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu (desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP). Dentre os argumentos esposados, afirma-se que:
(a) os arts. 105, 147 e 164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no art. 5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença;
(b) a execução provisória da pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;
(c) o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, constituindo garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou consequência jurídica gravosa. No entanto, esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. (cf. Informativo n. 535 do STF) (CAPEZ 2014)
11 Da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana e seus direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais são comuns a todas as pessoas.
Segundo Mello(2010), mesmo com o ideal cristão de igualdade entre os homens, não foi esse o pensamento que vigorou durante a Idade Média. A dignidade humana possuía natureza externa, baseava-se na procedência divina do ser humano. Verticalmente, havia preponderância do homem sobre a natureza e os animais, e não havia igualdade dos homens entre si. Seu valor estava associado à semelhança com Deus ou à obtenção de cargos, honras e títulos.(SARLET 2002)
12 Presunção de inocência
12.1 História evolutiva
A presunção de inocência é decorrente da razão iluminista de pensadores como Rousseau. Bonfim (2009) escreve sobre a história da presunção de inocência, informando que ele se positivou no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão em vinte e seis de agosto de 1789. Reafirmado no artigo vinte e seis da Declaração Americana de Direitos e Deveres, em vinte e dois de maio de 1948. No artigo onze da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia da ONU, em dez de dezembro do ano de 1948.
Aos ideais de justiça e de realização dos direitos fundamentais torna-se premissa. No modelo jurídico tradicional era entendido somente para a aplicar e interpretar de regras. Todavia, agora prevalece a ideia de que o ideal se consubstancia na distribuição proporcional de regras e princípios. Explica Barroso (2010) que os princípios jurídicos, de natureza constitucional, estiveram em processo de ascensão, que os elevou ao centro do sistema jurídico. Barroso (2010) conceitua que no Direito, a Constituição tornou-se compreendida como sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos.
Nesse contexto, as regras se aliam à segurança jurídica.
As funções do Direito Penal, assim, podem ser sintetizadas como, por um lado, o controle social, através de mecanismos simbólicos de prevenção. É no contraponto entre essas duas faces da esfera penal que se pode destacar que o Direito Penal contemporâneo caminha para ser uma esfera jurídica centrada no enaltecimento do ser humano como referência e razão principal das relações sociais. Por outro lado, paralela e paradoxalmente, a garantia do indivíduo frente ao Estado e suas pretensões de intervir sobre a liberdade individual.(COELHO)
Logo, a ofensa a um princípio é mais grave que a ofensa a uma regra, pela amplitude, influindo sobre o sistema a funcionar harmonizando os princípios.
Conforme Alexy (2008), “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.
Os princípios têm importantíssimo papel no sistema normativo, diferenciando-se das regras, pois são mais abrangentes, com ideais, objetivos gerais para serem atingidos e mostram uma interpretação sobre o sistema jurídico. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa rebeldia contra todo o sistema, perversão de seus valores fundamentais. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustentam e destrói toda a estrutura nela esforçadas. As regras tratam de situações específicas, sem essa abrangência interpretativa de um princípio. Martins (2004) explica que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.
12.2 O Princípio da presunção de inocência como direito e garantia
De acordo com Moraes, em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (MORAES, 2007).
Ele leciona que a presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. Garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, e a necessidade de o Estado ratificar a culpabilidade do indivíduo, que é presumidamente inocente, sob pena de retrocesso à arbitrariedade passada.
Somado às garantias constitucionais, o princípio da inocência presumida proporciona ao acusado pela prática de uma infração penal justiça no julgamento, nos termos do espírito de um Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal apresenta o princípio da presunção de inocência em seu rol de direitos e garantias constitucionais de forma positivada como se pode observar:
“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)
LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;
(...)”
Os que estão ligados a ilícitos penais são beneficiários dessa garantia, pois o Estado é passivo do direito natural em mencionado (BATISTI, 2009). O referido instituto apresenta contornos e dogmas tais como sua aplicação restrita aos ilícitos criminais.
12.3 A presunção e a Carta Magna
Ocorre que em face do artigo 5°, § 2° da nossa Constituição Federal, esse debate perde o seu enfoque quando o artigo expressa: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte”. (grifos nossos). Em relação à situação de inocência dos que estiverem sob a persecução penal, parte da doutrina defende que a CF/88 não presume a inocência, mas desconsidera previamente a culpabilidade definindo a presunção de inocência como princípio da não culpabilidade.
Logo, o princípio da presunção de inocência é garantia constitucional de tutela das liberdades individuais e prevalece sobre a legislação infraconstitucional. Torna-se necessário efetivar tal garantia, bloqueando uma interpretação inversa do nosso ordenamento jurídico, pois a CF/88 é a regra que se situa na parte mais alta da pirâmide do ordenamento jurídico.
12.4 Os clássicos e positivistas
As correntes de pensamento organizadas de maneira sistemática ficaram conhecidas por Escolas Penais. Conforme Bitencourt, (2003), no século XIX, apareceram correntes de pensamento sistemáticas, conforme certos princípios. Beccaria, um dos maiores da Escola Clássica, em “Dos Delitos e das Penas” expressa o contrato social (GRAÇA 2007). Pelo contrato social, a ideia de delinquente é de quem rompeu o contrato social. Presume-se ter conhecimento e o aceitou, logo, deve suportar o castigo a ser imposto.
Aos clássicos, toda pena é repressiva, aflitiva e pessoal, aplicando-se ao autor de um delito uma sanção, se quis agir assim. Os clássicos limitavam a norma penal nos extremos da imputabilidade e da medida retributiva, com base apenas na culpa. Para manter a soberania da lei e excluir todo espécie, limitando os poderes do juiz, em um mero cumpridor das leis.
Segundo Lombroso, um criminoso nato é reconhecido por uma série de aspectos físicos: assimetria facial, dentes defeituosos, orelhas maiores, olhos com defeitos, detalhes sexuais invertidos, tatuagens, dedos e mamilos. Para ele, influenciado por Darwin, qualquer criminosos tem traços genéticos específicos, podendo ser mapeados e usados para se evitar novos delitos. Ele pensava que o criminoso nato era uma subespécie do homem, que pudesse definir as características pessoais das espécies de delinquentes: pessoas que roubam, assassinam e violam a ética sexual moral e física. Contudo, não provou.
Os positivistas do século XIX, com o surgimento dos estados sociológicos e biológicos. Tal a ideia de Bitencourt (2005, p. 64):
Do individualismo clássico opôs a necessidade de defender o corpo social contra os delinquente, valorando mais os interesses sociais em relação aos individuais. A Escola Positiva do contexto de desenvolvimento das ciências sociais determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos.
12.5 A relação com a prova penal
O princípio constitucional da presunção de inocência visa evitar a aplicação precipitada da justiça. O direito à vida, às liberdades, à vida digna estão assim assegurados.
A Constituição Federal apresenta o princípio da presunção de inocência em seu rol de direitos e garantias constitucionais, como se pode observar:
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)
LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(...)
Tal a importância desse assunto, pois os princípios constitucionais têm papel relevante, indispensáveis ao exercício do Estado democrático de direito e às exigências de prevenção e repressão do crime. Segundo Moraes (2007), esses direitos constitucionais e individuais têm eficácia e aplicabilidade imediata. A Constituição Federal, em uma norma síntese, define isso, também.
12.6 A relação com a prisão provisória
De acordo com Bonfim, “presunção, em sentido técnico, é o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) a outro em prova, ou seja, é o nome jurídico para descrever esse liame entre ambos. A Constituição Federal (art. 5º, LVII), não afirma presumir uma inocência, mas sim garantir que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII). Assim, o princípio em questão alberga uma garantia constitucional, referindo-se, pois, a um “estado de inocência” ou de “não-culpabilidade”. É a consagração do princípio de não-culpabilidade.
Segundo Lopes Júnior (2001), o princípio da presunção de inocência teve sua origem no Direito Romano, com o in dubio pro reo, que foi atacado e invertido na inquisição da Idade Média, quando se tornou uma presunção de culpabilidade.
Nesse contexto, segundo lições de Ferrajoli:[...] Só no começo da idade moderna aquele princípio se torna firme: eu não entendo, no dizer de Hobbes, como falar de delito sem pronunciar uma sentença, nem como infligir uma pena sem uma sentença prévia.” (JUNIOR 2001).
