5 EVOLUÇÃO SOCIAL
Atualmente, com todos os meios de comunicação, formas de educação e acesso à informação, é evidente que o tema sexo já não é tabu dentro das residências familiares.
Não se pode mais considerar que uma pessoa, vivendo o período da adolescência nos dias atuais, tenha o mesmo trato que teria em 1940. O sexo passou a ser discutido livremente na relação familiar, sem qualquer caráter imoral. Nos meios de comunicação, passou a ser assunto corriqueiro, passando a fluir de forma rápida as informações, ensinamentos e esclarecimentos sobre o tema. Diante disso, muitos adolescentes com idade inferior a 14 anos, passam a ter plena consciência da vida sexual e da disponibilidade do próprio corpo.[132]
Ademais, na era cibernética em que a humanidade está vivendo, com a imensa quantidade de informação sexual veiculada e com a comunicação em massa, a absoluta presunção de violência, sem qualquer questionamento, significaria ignorar a realidade do mundo que nos rodeia. Isso porque o acesso irrestrito à internet, em qualquer hora e em qualquer lugar, e a disseminação de assuntos referentes às condutas sexuais pela mídia, como as cenas explícitas de sexo em novelas e as campanhas para o uso de preservativos em horário aberto, já não permitem considerar a completa inocência dos adolescentes, por esta não ser mais a realidade encontrada nos dias de hoje.[133]
Do mesmo modo, entende o doutrinador Guilherme de Souza Nucci quando afirma que:
O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade. Enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 continua rígida. Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais.[134]
Observa-se, desse modo, que um adolescente de treze anos, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, é capaz de entender o que faz, contudo, em face do Código Penal, não tem discernimento necessário para consentir atos de natureza sexual. Tendo em vista as razões culturais, informacionais e psicológicas, sob qual valoração o magistrado deve pautar-se?[135]
No tocante a isso, vê-se a necessidade de a legislação acompanhar a evolução social, não ficando alheia ao que tange a realidade prática de uma sociedade como um todo, adequando-se quanto aos avanços sociais e ao desenvolvimento dos indivíduos.
5.1 Dos costumes
Tratam-se os costumes como uma forma de o legislador se basear para as formulações das normais jurídicas, considerando que os costumes são regras de conduta adotadas por uma maioria da sociedade, espontaneamente, as quais passam a ser seguidas de modo constante.[136]
Partindo do princípio que as regras jurídicas emanam de fatos culturais, deve-se ser constante a observância dos fenômenos sociais e sábia a atualização das normas que se encontram debilitadas.[137]
Em correlação à lei, os costumes podem assumir três dimensões diversas: secundum legem, aquele que deriva da lei, racionalmente necessário; praeter legem, quando é utilizado para suprir uma deficiência da lei; e contra legem, quando o costume se torna diverso à lei, sendo essa última dimensão aplicada quando a norma está em desarmonia com a realidade histórico-cultural.[138]
Embora seja comum a anulação da lei em face do costume, por atender de forma mais favorável à finalidade social, esta se torna equivocada, pois o costume encontra-se em um patamar inferior à lei, e é utilizado de maneira complementar e subsidiária.[139]
Ainda, com a permanente evolução social e liberação comportamental, não se pode considerar nulo o costume, em razão de que, embora ele não sirva para anulação ou revogação de lei penal, há de servir no processo de interpretação da norma.[140]
Portanto, embora o costume tenha o poder de fazer nascer uma norma de caráter processual penal, também há a possibilidade da inaplicabilidade ou afastamento da normal processual penal, pois, em alguns casos, devido à tradição do costume, ele ganha força de lei.[141]
Contudo, tratando-se de matéria penal, o costume só pode ser utilizado dando lugar à norma favorável ao réu, aquela não incriminadora, e, em tempo algum, ser aplicado de modo prejudicial ao acusado.[142]
É válido destacar que, embora sejam constantes as liberações comportamentais decorrentes da evolução da sociedade, no que tange à dignidade sexual, o costume não se faz superior ao Código Penal, valendo-se os atuais costumes como auxílio na interpretação das elementares do tipo do fato concreto.[143]
Ante ao exposto, observa-se a necessidade de o legislador estar atento aos avanços e comportamentos da sociedade a fim de que as normas tragam efetiva justiça ao caso concreto, pois, no que tange os costumes, estes se expressam de forma latente no cotidiano dos indivíduos.
5.2 Da dignidade sexual
A dignidade sexual molda-se a partir dos fatos, ocorrências e experiências da vida sexual de cada indivíduo, formando, assim, sua sexualidade.[144]
Ainda cumpre ressaltar que, em uma sociedade em que os costumes se encontram tão flexíveis, a dignidade sexual, como objeto jurídico tutelado, está amparada por um conjunto de normas contra agressões que violem esses costumes socialmente aceitos, pois, mesmo que tenha ocorrido a alteração em seu título do Código Penal, continua a proteger as condutas legalmente e socialmente aceitas.[145]
Em face disso, é importante mencionar o entendimento do doutrinador Fernando Capez:
Dessa feita, a tutela da dignidade sexual, no caso, está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade. Portanto, é a sua liberdade sexual, sua integridade física, sua vida ou sua honra que estão sendo ofendidas, constituindo, novamente, nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa proteção contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano.[146]
Há de se observar que a dignidade sexual está ligada à sexualidade humana, bem como à formação da personalidade de cada indivíduo, e tem como base o princípio da dignidade humana. Partindo dessa premissa, a intimidade, a vida privada, a respeitabilidade e a autoestima devem estar associadas a ela. Portanto, o ser humano tem o direito de exercer, livremente e da forma como quiser, sua sexualidade, sem nenhuma interferência da sociedade ou do Estado. Todavia, ao falar de dignidade sexual, são abominados qualquer forma de violência ou coerção e o não consentimento para o ato sexual.[147]
A esse propósito, faz-se oportuno transcrever o entendimento do doutrinador Guilherme de Souza Nucci que assevera:
A atividade sexual individual e o relacionamento sexual com terceiros devem ser considerados parcela integrante da intimidade e da vida privada, merecendo respeito e liberdade. Por óbvio, a satisfação sexual deve dar-se em âmbito de estrita legalidade, vale dizer, sem afronta ao direito alheio ou a interesse socialmente relevante. Assim sendo, não se tolera a relação sexual invasora da intimidade ou vida privada alheia, sem consentimento, além do emprego de violência ou grave ameaça.[148]
A afirmativa de que a liberdade e a igualdade são os princípios norteadores da dignidade sexual de cada ser humano implica no reconhecimento do modo livre e merecedor de suas condutas em torno de sua sexualidade.[149]
Destarte, não há que se assimilar a dignidade sexual a preceitos religiosos, conservadores ou, ainda, moralistas, tampouco relacioná-la com bons costumes. Ela refere-se tão somente à vida íntima sexual do ser humano, que merece proteção estatal, coibindo condutas violentas contra adultos e agressivas ao desenvolvimento de crianças e adolescentes.[150]
Contudo, o direito positivo moderno ainda trata crianças e adolescente “mais como objetos de regulação do que sujeitos de direito”,[151] não acompanhando suas evoluções e desrespeitando a sua autodeterminação.
Com base no exposto, há de se concluir que o Estado ainda se encontra com amarras em relação à tutela no que se refere à sexualidade, sendo mais importante o seu valor moral, do que propriamente a liberdade de escolha quanto à vida privada das pessoas.
5.3 Dos direitos, liberdade e desenvolvimento sexuais
É direito fundamental o modo como o ser humano forma sua personalidade. Essa formação deve ser livre e sem qualquer interferência estatal. Como exemplo disso, a casa é asilo inviolável e, igualmente, a forma como se relaciona com terceiros também deve ser inviolável.[152]
No entanto, é de conhecimento comum que certas pessoas não têm conhecimento necessário, algumas pelo fator etário, outras sequer possuem condições psíquicas normais ou, ainda, condições físicas (permanentes ou momentâneas) para consentir ou resistir ao ato libidinoso ou sexual.[153]
Entende o legislador que o período de vida determinado até a idade de 14 anos seja uma fase de formação psicológica, física e moral do indivíduo, considerando, indisponível de pleno direito, o bem jurídico em tela.[154]
Porém afirmar que um adolescente, com idade entre 12 e 14 anos, é incapaz de consentir, no que diz respeito a atos sexuais, é negar-lhe o direito de escolha quanto a sua sexualidade, é subtrair o direito de liberdade que lhe compete e do qual é titular, é colocá-lo como objeto dominado pelas concepções morais impostas pela sociedade, o que pode não corresponder à verdadeira vontade do adolescente.[155]
Nesse sentido, faz-se necessário mencionar o entendimento do ilustre doutrinador Luis Flávio Gomes, quanto à liberdade sexual:
A liberdade sexual é definida como a livre disposição do sexo e do próprio corpo para fins sexuais, ou seja, liberdade de opção e de atuação de cada um no domínio da sexualidade, de acordo com os seus desejos, quer no que diz respeito à forma de manifestação da sexualidade, quer quanto ao destinatário da mesma, dentro dos limites implicados pela tolerância e o respeito da liberdade sexual alheia.[156]
Apesar de o exercício da sexualidade abarcar a esfera jurídica alheia, é necessário, ainda, no que se refere à idade de consentimento, confrontar as relações sócias vivenciadas na esfera da sexualidade, de modo que o exercício da sexualidade se torne mais respeitoso, livre e igualitário.[157]
É relevante considerar que a dignidade sexual e a vida privada são formadas por meio de experiências, de relacionamentos sexuais e pelo desenvolvimento da intimidade, contemplando, individualmente, a forma de ver, de sentir e de formar a vida sexual.[158]
Em face dos direitos humanos, a ideia de direitos sexuais ocorre de forma a possibilitar o livre exercício consciente da sexualidade, considerando a compreensão jurídica, livre das intervenções jurídicas restritivas e repressivas tradicionais.[159]
Diante disso, resta claro que a prática sexual integra a vida sexual e a intimidade do indivíduo, não sendo admitida quando for praticada de modo criminoso. Embora, se configure crime de estupro de vulnerável, quanto aos menores de 14 anos, é necessário e indispensável avaliar o alcance da intimidade no delito e harmonizar as leis ordinárias com as normas constitucionais, visto que nem sempre as leis respeitam os princípios constitucionais.[160]
Os direitos sexuais podem ser vistos como o desenvolvimento contínuo de direitos como: privacidade, intimidade, liberdade, livre desenvolvimento da personalidade e igualdade, e é diante desses direitos que se fundamenta a tutela da sexualidade, principalmente daqueles que ainda têm esses direitos limitados.[161]
Sendo assim, verifica-se que os indivíduos se encontram em permanente desenvolvimento, colecionando momentos e experiências que formarão a sua dignidade e vida privada como um todo. E, em relação à vida e à prática sexual, não há de se ficar atrás, uma vez que necessitam destas para tornarem-se homem ou mulher, conhecendo e desenvolvendo a sua própria sexualidade.
5.4 Princípio da adequação social
Concernente à adequação social, ela tem como fundamento o fato de que “não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça”.[162]
Dessa forma, esse princípio está pautado na liberdade individual e nas condutas sociais regentes da vida em comunidade, desde que em sintonia com os objetivos do Estado.[163]
Convém transcrever o conceito apontado pelo doutrinador Luiz Regis Prado referente ao princípio da adequação social:
A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social de vida historicamente condicionada.[164]
Contudo, o princípio da adequação social compreende dupla função: uma é a de delimitar a abrangência do tipo penal, controlando seu modo interpretativo, de modo a extinguir os fatos sociais aceitos na sociedade; a outra função divide-se em dois aspectos, destinados ao legislador: o primeiro aspecto serve como orientação, não se valendo do Direito Penal como repressão diante de situações que são socialmente aceitas, servindo como um norte para o legislador se pautar quanto à tutela do bem jurídico a ser protegido; o outro aspecto é referente à função de ponderar e reexaminar os tipos penais e remover da legislação aqueles que já não se enquadram à evolução da sociedade.[165] Diante do exposto, o Direito Penal não pode tipificar condutas que não tenham relevância social. Deve, todavia, selecionar as condutas que tenham caráter nocivo à sociedade.
Contudo, é importante observar que nem sempre as condutas socialmente adequadas serão de caráter exemplar, há de se tratar somente de condutas que marcam a evolução da liberdade e que tenham um significado social na história de um povo.[166]
Ainda que existam fatos e condutas que imponham risco, estas acabam sendo consideradas socialmente adequadas, uma vez que a sociedade necessita conviver com elas de maneira harmoniosa.[167]
Assim, a adequação social atua de modo a não mais punir condutas que a sociedade não mais enxerga como injustas. Com isso, embora esse princípio não possa ser usado de maneira independente ou exclusiva, é de extrema importância que ele seja usado na interpretação de um fato concreto, ao lado dos demais princípios constitucionais que podem levar à exclusão da tipicidade.[168]
Destarte, percebe-se o quão primordial é o uso do princípio da adequação social como auxílio na interpretação do caso concreto. Isso se faz essencial diante do constante aperfeiçoamento e desenvolvimento das condutas histórico-sociais da sociedade, em que o julgador deve usar do juízo de valor para ponderar qual é a magnitude do dano causado ao bem jurídico tutelado, em face da sociedade e do Estado.
5.5 Princípio da autonomia
Um dos princípios fundamentais do Direito Penal moderno é o princípio da autonomia. É pautando-se nesse princípio que se deve medir a capacidade de autodeterminação de uma pessoa. Essa autonomia só é válida a partir de quando for verificada a capacidade de consentir do indivíduo.[169]
A autonomia refere-se ao direito de autodeterminar decisões a respeito da vida privada e decisões primordiais sobre a própria existência.[170]
Não obstante, o referido princípio se orienta pelas seguintes características: resguardar a liberdade do indivíduo, pois ele sabe o melhor para si; interferir nessa liberdade apenas quando este não tiver autonomia suficiente para a decisão; a intervenção deve ocorrer somente em caso do resultado da decisão ser algo drástico. Essas características se pautam na premissa de que o indivíduo precisa de proteção, sendo esse princípio regente do ordenamento jurídico-penal.[171]
Contudo, questiona-se até que ponto o indivíduo tem a liberdade ao pleno direito de exercer sua dignidade, realizando ele próprio suas vontades e necessidades básicas, de modo parcial ou total, sem que necessite da participação do Estado ou da comunidade, dos quais, hoje, ainda se encontram dependentes.[172]
Nesse sentido, o autor João Paulo Orsini Martinelli assevera:
Segundo esse princípio, deve ser reconhecida ao máximo a capacidade de autodeterminação da pessoa. Ser autônomo é ser pessoa em si mesmo, ser conduzido por considerações, desejos, condições e características que não sejam simplesmente impostos externamente, mas que sejam parte daquilo que alguém considera autêntico em si próprio.[173]
Além disso, o mesmo autor ainda explica que só pode ter autonomia quem tem capacidade de discernimento para consentir. Todavia, essa autonomia se torna restrita e invalida o consentimento, quando o fizer mediante fraude ou coerção.[174]
Ademais, é válido ressaltar os requisitos que regem o princípio da autonomia, quais sejam: ter capacidade de discernir; consciência no agir; e liberdade de agir no limite do interesse de terceiros.[175]
Nesse contexto, discernimento é a forma como as pessoas filtram as informações e as utilizam dentro do seu cotidiano. Refere-se, ainda, a compreender os fatos e ter consciência sobre seus atos. Ter discernimento é o caminho para ser autônomo e a autonomia permite que a pessoa viva de acordo com seus valores, sua consciência e vontade, livremente, sem as interferências controladoras.[176]
Autonomia consiste, ainda, na capacidade de cada um fazer suas escolhas e conduzir sua vida. Sendo a autonomia preservada pela liberdade jurídica de cada um, ela é um ideal que as pessoas buscam obter.[177] Todavia, essa liberdade, que é asseverada na Declaração Universal dos Direito Humanos: “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.”,[178] é algo que não pode ser alcançado por todos, como é o caso de pessoas que são incapazes de aprender regras de convívio e de gerir suas próprias vidas. Em outros casos, sabe-se que essa liberdade é algo que vem a se realizar. Com isso, a proposição “todos nascem livres” pode ser entendida como uma presunção, onde todos nascem com potencial para serem livres, porém isso é algo que pode ou não acontecer.[179]
Em suma, o discernimento e a autonomia dependem de cada caso concreto, de acordo com as exigências de cada fato em sua individualidade; e a proteção do Estado se vale, até o limite da vulnerabilidade da pessoa, também em face de cada caso.