Conclusão
Dentre os regimes de execução indireta previstos no ordenamento jurídico brasileiro está o da contratação integrada, que se distingue por transferir ao vencedor do certame (adjudicatário contratado) a elaboração dos projetos básico e executivo, além da execução da obra ou serviço, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. À administração pública compete, tão-somente, a elaboração de anteprojeto, com base nos estudos técnicos preliminares realizados, o qual subsidiará o licitante vencedor na elaboração dos projetos básico e executivo, uma vez contratado.
A escolha do regime é pautada por situações em que o mercado oferece mais de uma solução técnica possível para a execução de obra ou serviço, desconhecidas da administração pública, conferindo-se ao contratado a liberdade de escolha da metodologia eficaz, qual seja aquela apta a produzir, ao fim, os resultados almejados pela contratação. Quando a condição a ser atendida é a possibilidade de utilização de diferentes metodologias na execução da obra ou serviço, estas se devem referir a aspectos de ordem maior de grandeza e de qualidade, capazes de ensejar uma real concorrência entre propostas envolventes de diversas metodologias, de forma a propiciar ganhos reais para a administração pública.
Na visão do Tribunal de Contas da União, ao transferir ao particular a responsabilidade pela elaboração dos projetos e pela execução do objeto, fornecendo no edital apenas anteprojeto que possibilite caracterizá-lo, o ordenamento jurídico brasileiro introduz regime contratual que se amolda à espécie ligada às obrigações de resultado. Não mais existindo as amarras do projeto básico previamente estabelecido em anexo ao edital, possibilita-se ao contratado a utilização de solução específica de execução que, ao final, atenda às condições expostas pela administração pública no ato convocatório.
Pretende-se que a não definição dessas amarras no anteprojeto produza ampliação da competitividade e, por conseguinte, propostas mais vantajosas para a administração.
Percebem-se, então, as vantagens na utilização do regime de contratação integrada: para a administração, a ausência de delineamento da forma de execução no anteprojeto confere maior liberdade ao contratado para aplicar metodologias diferenciadas na fase de execução contratual, liberando-a (a administração) de exigências de qualificação técnica (profissional e operacional) no edital da licitação, com estímulo à participação de maior número de licitantes, e propiciando, por conseguinte, a obtenção de propostas mais vantajosas; para o contratado, a escolha da melhor solução a ser empregada na execução do contrato influencia no custo final da obra ou serviço, particularmente pela possibilidade de alocar eficientemente os riscos envolvidos e na maior capacidade de gerenciá-los e mitigá-los.
Há, contudo, registro de avaliação empreendida pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) sobre os resultados alcançados pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) na utilização do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), com ênfase na utilização do regime de contratação integrada, de que se extrai a existência de número considerável de aditivos contratuais (formalização de aditivos em 40% das obras já concluídas e em 31% das obras em andamento), mesmo existindo expressa vedação legal a que ocorram, salvo em duas excepcionais hipóteses: (a) para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, e (b) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93.
Tal considerável número de aditivos registrados pela CGU nos contratos do DNIT evidencia que o regime de contratação integrada carece de aperfeiçoamentos. Talvez a elaboração de anteprojeto mais detalhado e com nível excelente de adequação técnica aos objetivos da contratação, sem chegar ao nível de projeto básico, possa contribuir para a desejável redução de aditivos contratuais; talvez a atuação qualificada e eficiente da fiscalização designada para acompanhar a execução do contrato produza a redução; talvez a demonstração do desempenho/funcionalidade do que foi executado a cada etapa, e não somente ao final da execução, também produza esse efeito.
Por certo que a combinação de todas essas providências, conciliada com o estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade do contratado para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto, viabilizará, superiormente, a identidade entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto. Também a inclusão de matriz de risco no anteprojeto, com alocação a cada signatário dos riscos inerentes à obra ou ao serviço a ser executado, tenderá a reduzir o número de aditivos no regime de contratação integrada e a consagração como regime preferencial de execução de obras e serviços também no Projeto de Lei nº 6.814, de 2017.
Se assim for, a resposta à intrigante indagação posta no título deste artigo poderá ser aquela que sempre, em sede doutrinária, estabeleceu a proporção entre vinculação e discricionariedade na gestão pública: não há, a rigor, ato totalmente vinculado ou totalmente discricionário; o que há são matizes de predominância de vinculação ou de discricionariedade, conforme a norma de regência estabelecer, em busca de oferecer ao gestor público elementos que o habilitem a distinguir, segundo as circunstâncias do caso concreto, a solução que melhor cumpra resultados de interesse público. Se tais circunstâncias fáticas e normativas indicarem, comprovadamente, que a solução A supera a solução B, aquela passa a ser vinculante da decisão administrativa. Em outras palavras: o regime de contratação integrada será preferencial e, pois, obrigatório, sempre que se demonstrar inequívoca a sua superioridade sobre os demais regimes para a execução de terminada obra ou serviço; não o acolher, em tais circunstâncias, violará o direito e sujeitará o gestor a responder pela escolha contrária ao princípio da eficiência, com eventual configuração de ato de improbidade administrativa.
Referências
ATHIAS, Daniel Tobias. Institutional bypass: o exemplo do Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Revista Fórum de Direito Financeiro e Econômico – RFDFE, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 253-268, mar/ago. 2013.
BRASIL. Tribunal de Contas da União – TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência. 4. ed. rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, 2010.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas /Tribunal de Contas da União. – 3. ed. Brasília: TCU, SecobEdif, 2013.
BITTENCOURT, Sidney. As diretrizes do Regime Diferenciado de Contratação (RDC): Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 142, p. 58-62, out. 2013.
CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael (Coord.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/11; Decreto nº 7.581/11): aspectos fundamentais. 3. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014
CAMPELO, Valmir; CAVALCANTE, Rafael Jardim. Obras públicas - Comentários à jurisprudência do TCU. Belo Horizinte: Fórum. 3ª ed., 2014.
CARVALHO, Gustavo Marinho de; LUNA, Guilherme Ferreira Gomes. O RDC na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU): primeiros entendimentos. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, p. 167-195, jul./dez. 2013.
CASTRO, Jônathas Assunção Salvador Nery de; ANDRADE, Natália Resende. Análise comparativa entre elementos do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 141, p. 44-53, set. 2013.
FERRAZ, Luciano. Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e composição de custos: desafios na aplicação da regra do sigilo e contratação integrada. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 14, n. 76, p. 71-82, nov./dez. 2012.
HEINEN, Juliano. Pré-qualificação no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 148, p. 34-42, abr. 2014.
HEINEN, Juliano. Regime diferenciado de contratações: lei nº 12.462/2011. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. RDC. Regime diferenciado de contratações públicas. Lei nº 12.462 de 5 de agosto de 2011. Belo Horizonte: Fórum. 2ª ed., 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães (Coord.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas: Comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº 7.581. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
KLEIN, Aline Lícia. Alteração dos contratos no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 10, n. 37, p. 95-118, abr./jun. 2012.
KLEIN, Aline Lícia. A desclassificação das propostas e o encerramento do procedimento licitatório no RDC: a possibilidade de correção de vícios sanáveis. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 125, p. 44-55, maio 2012.
LÍRIO DO VALLE, Vanice Regina Lírio do Valle. Viabilidade jurídica do regime diferenciado de contratações: sobre a arte de evitar que a cauda abane o cachorro. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 117, set. 2011.
MAFFINI, Rafael. Discricionariedade administrativa: controle de exercício e controle de atribuição. Revista Síntese de Direito Administrativo. São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. nº 76. Abr. 2012.
MUKAI, Sylvio Toshiro. A ampliação do campo de aplicação do Regime Diferenciado de Contratações públicas (RDC). Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 134, p. 77-80, fev. 2013.
PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães. Procedimento Licitatório da Lei nº 12.462: licitações em forma eletrônica e os métodos de disputa aberto e fechado. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 61, março de 2012.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 3ª ed., 2017.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. 2ª ed., São Paulo: NDJ, 2014.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez, 2011.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
ZYMLER, Benjamin; CANABARRO DIOS, Laureano. O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) aplicável às contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 125, p. 9-18, maio 2012.
ZYMLER, Benjamin; DIOS, Laureano Canabarro. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013.