RESUMO: O texto busca tratar da atuação do delegado de polícia quando da autuação na prisão em flagrante delito, vislumbrando a extensão de sua discricionariedade quanto à análise da tipicidade da conduta, em face da aplicação do princípio da insignificância. Busca demonstrar que é possível evitar o encarceramento desnecessário do indivíduo nos casos em que se vislumbra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, além de consultas a documentos eletrônicos pertinentes ao assunto, partindo-se de um método indutivo.
Palavras-Chave: Delegado de Polícia. Prisão em flagrante delito. Princípio da insignificância.
Sumário: 1. Introdução. 2. O Delegado de Polícia. 2.1. Da atuação do Delegado de Polícia no flagrante delito. 3. A Teoria do Delito: o que é crime? 4. O Princípio da Insignificância. 5. A atuação do Delegado de Polícia na Prisão em Flagrante Delito e a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da prisão em flagrante, trazendo fatores práticos de como é a atuação do delegado de polícia na lavratura do auto de prisão.
Interessante ressaltarmos a importância temática, pois o Delegado de Polícia é o primeiro juiz do caso, e com observância ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao Princípio da Economia Processual e outros Princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico, nos casos de flagrante delito em que se vislumbra claramente a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância, o delegado, utilizando-se de tal princípio, pode evitar o encarceramento desnecessário do indivíduo e, consequentemente, os gastos com a movimentação da máquina estatal (policial e judicial), além de contribuir no combate a essa catástrofe que é a superlotação carcerária.
Por se tratar de tema ligado à atuação do Delegado de Polícia quando da ocorrência de crime, segue-se tópico sobre a possibilidade deste profissional, como técnico jurídico, ter liberdade para determinar o que seja ilícito penal.
Diante disto, faz-se necessário dissertar ainda sobre a origem do princípio da insignificância e sua natureza jurídica dentro do que se chama “ teoria do delito”.
Conclui-se o trabalho com explanação sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia em sede de prisão em flagrante delito e como deve ser o seu agir na prática.
2. O DELEGADO DE POLÍCIA
O Delegado de Polícia é um profissional de carreira jurídica que exerce atividades vinculadas à área de segurança pública. Cabe à Autoridade Policial a análise dos fatos encaminhados à Delegacia de Polícia e a decisão sobre qual procedimento será adotado para o fato posto para sua análise.
Para ser Delegado de Polícia o candidato tem que ser Bacharel em Direito aprovado em concurso público de Provas ou Provas e Títulos, que normalmente exige a aprovação em diversas fases, dentre elas: exame psicológico, exames médicos, teste de aptidão física, investigação social, além do curso na Academia de Polícia. Em alguns concursos para Delegado se exige experiência de dois ou três anos na atividade policial ou em cargo de atividade técnica jurídica como requisito para posse no referido cargo.
Superada a fase inicial de aprovação em concurso público, passam a exercer a função de dirigentes das polícias federal e civis, órgãos estruturados em carreiras com competência para exercer funções de Polícia Judiciária, nos termos do disposto no Art. 144 da Constituição Federal de 1988:
Art. 144
(...)
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
(...)
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Sobre o tema faz-se necessário citar a Lei nº 12.830/2013, a qual dispõe sobre a investigação criminal, atividade típica da polícia judiciária, qualificando como de natureza jurídica a atividade desempenhada pelo Delegado de Polícia, função esta de natureza essencial e exclusiva do estado, cujos ocupantes devem receber o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
Nos termos da supracitada legislação “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”, devendo indicar a autoria, materialidade e as circunstâncias do fato típico, mediante análise técnica jurídica.
Segundo Falcão, 2015:
O Delegado de Polícia Civil é o funcionário público que chefia uma Delegacia de Polícia Estadual ou Federal. O cargo é concursado e exige-se que o candidato seja bacharel em direito, tendo como atribuições, entre outras previstas em Lei: presidir inquéritos policiais, elaborando Portarias, despachos interlocutórios e relatórios finais, termos circunstanciados e autos de prisão em flagrante; apreender objetos que tiverem relação com o fato delituoso e requisitar perícias em geral para a formalização da prova criminal; cumprir e fazer cumprir mandados de prisão; dirigir e orientar a investigação criminal e todos os atos de polícia judiciária de uma Delegacia de Polícia ou qualquer outro órgão policial; proceder a verificação e exame dos atos ilícitos chegados a seu conhecimento, tomando as providências jurídicas que o caso requer; elaborar relatórios, bem como, representar pela decretação judicial de prisões temporárias; proceder a sindicâncias administrativas, processos administrativos disciplinares; expedir e fiscalizar a emissão de documentos públicos de sua competência; gerenciar o órgão policial em que estiver lotado; realizar atividades afins ou correlatas.
Cabe ao Delegado de Polícia, portanto, dirigir, supervisionar, coordenar, planejar, orientar, executar e controlar a administração policial civil Estadual e policial Federal, bem como as investigações e operações policiais, além de instaurar e presidir procedimentos policiais, atividades estas a serem exercidas levando em consideração o regime democrático de direito e os ditames dos direitos fundamentais da pessoa humana.
O delegado de polícia age apenas nas hipóteses de violação a bens jurídicos que o direito penal seleciona como mais relevantes para a nossa sociedade. Os bens tutelados pelo Direito Penal são o objeto da atividade Policial, que atua apenas quando da existência de infração penal, seja ela crime ou contravenção.
2.1. DA ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA NO FLAGRANTE DELITO
A autoridade policial, portanto, tomando conhecimento da infração penal, seja ela crime ou contravenção penal, deverá providenciar imediatamente a lavratura do auto de prisão em flagrante delito ou de termo circunstanciado de ocorrência (Arts. 304 do CPP e 69 da Lei 9.099/95), levando-se em conta a necessidade de manifestação de vontade da vítima na infração penal de ação penal de iniciativa privada ou condicionada à representação da vítima, em conformidade com o artigo 5º do CPP. Ocorre prisão em flagrante quando a conduta é tida como crime, com máxima superior a dois anos, ou na hipótese de negativa em assinar termo de compromisso na Delegacia, conforme inteligência da Lei 9.099/95 (Arts. 61 e 69).
O Decreto-Lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal) traz a punibilidade abstrata como determinante na definição de crime, não existindo crime sem pena, mesmo que abstratamente cominada. Neste sentido dispõe a referida lei:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
A primeira análise a ser feita pela autoridade policial é quanto à iniciativa da ação penal do delito analisado. Em se tratando de crimes de ação pública incondicionada, deverá a autoridade policial agir ex officio, independente de manifestação de vontade da vítima. Nas hipóteses de crimes de ação penal de iniciativa pública condicionada à Representação do Ofendido e de ação penal de iniciativa privada, apenas pode a autoridade policial atuar após prévia e inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido de ter interesse em prosseguir na persecução penal. Depois de atendidos os requisitos para atuação em flagrante delito, deverá, portanto, a autoridade policial confeccionar o Auto de Prisão em Flagrante, nos termos do Art. 304 do CPP.
Ocorre a Prisão em flagrante quando o fato delituoso é tido como crime, apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a dois anos de prisão. Havendo uma infração penal em que a pena privativa de liberdade cominada para o fato não ultrapasse tal limite, deverá a autoridade policial, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo pelo Acusado, lavrar termo circunstanciado de ocorrência, pondo o Imputado imediatamente em liberdade em razão da menor potencialidade lesiva do fato, nos termos do Art. 69 da Lei 9.099/95.
Em seu texto (XAVIER, 2014) traz síntese esclarecedora sobre a atuação do delegado de Polícia quando da prisão em flagrante:
Nosso sistema constitucional vê tal situação como grave em duplo sentido: é grave a conduta cometida pelo cidadão preso em flagrante, pois atinge a sociedade e por isso é tipificada como infração penal, e é grave sob o ponto de vista da atuação do Estado que deve respeitar os direitos e garantias individuais deste cidadão, dentre eles, o de ver sua conduta IMEDIATAMENTE ser analisada por um técnico jurídico, que em um momento preliminar, decidirá se a conduta realmente é típica e reprovada pelo ordenamento jurídico em benefício da coletividade, bem como se as formalidades que permitem a privação da liberdade previstas no Código de Processo Penal, autorizam aquela privação de liberdade, como por exemplo, a verificação se realmente a captura foi efetuada em uma das situações elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal.
Ultrapassada a análise quanto à pena, uma segunda avaliação deve ser feita pelo Delegado de Polícia quando da situação de flagrância, qual seja, a afiançabilidade ou não do delito em fase policial. Nos termos da Lei 12.403/11, o Delegado de Polícia poderá arbitrar fiança em prol do Acusado quando para o crime cometido a pena máxima em abstrato cominada não ultrapassar quatro anos de prisão. Nesta hipótese, não se dispensará a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e no final do procedimento será arbitrada a fiança criminal, nos termos do Art. 322 do CPP, com alteração da Lei 12.403/11.
Como se pode vislumbrar, o delegado de polícia funciona como o primeiro garantidor dos direitos e garantias do indivíduo, devendo fundamentadamente deliberar sobre sua liberdade, dentro dos limites de seu poder-dever de agir quando da ocorrência da infração penal, tendo sua atividade sujeita a supervisão e controle do Parquet e do Poder Judiciário.
Superada a análise quanto à possibilidade de lavratura de termo circunstanciado de ocorrência ou liberdade mediante pagamento de fiança, deverá a Autoridade Policial providenciar a lavratura do respectivo auto, dando imediata ciência da prisão ao Juiz, Promotor, Defensor e Pessoa Indicada pelo Autuado, nos termos do Art. 306 do CPP, prosseguindo o encaminhamento do Acusado para Audiência de Custódia, após realização de exame traumatológico no instituto médico legal.
Surge então a trilogia: DELEGADO DE POLÍCIA, CRIME (com pena máxima superior a 02 anos, suprida manifestação de vontade da vítima, se for o caso), AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE.
O primeiro técnico jurídico a analisar e responder se o fato levado a sua presença constitui crime é o delegado de polícia, daí então partindo a execução do seu mister. Podemos dizer então que o Delegado de Polícia é o primeiro Juiz do caso, o primeiro a analisar os fatos e adotar as medidas justas e adequadas, conforme inteligência da Lei 12.830/2013.
3. A TEORIA DO DELITO: O QUE É CRIME?
A Teoria Tripartida, prevalente entre nós, entende crime como Fato Típico, Antijurídico e Culpável. Para que o fato seja típico é preciso que haja conduta (dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva), resultado, nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado) e tipicidade (tipicidade conglobante), segundo (GRECO, 2015, pg. 43).
A Autoridade Policial quando do seu mister deve decidir sobre a existência ou não do crime, havendo de ser feita uma análise preliminar do fato levado ao seu conhecimento, observando a existência dos pressupostos da existência do crime, quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, conforme a doutrina tradicional.
Segundo (GRECO, 2015, pg. 43), a tipicidade hoje deve ser entendida como tipicidade formal (ou legal) e tipicidade conglobante. Há tipicidade penal apenas se presentes a tipicidade formal + tipicidade conglobante.
Nesse sentido o supramencionado autor afirma na sua obra que a tipicidade conglobante divide-se em tipicidade material e tipicidade antinormativa. A primeira ocorre quando o agente produz resultado relevante, significante, e que dentro da análise da tipicidade material, está presente o estudo da insignificância que, segundo Claus Roxin, retira do fato a tipicidade material e, portanto, não há falar-se em crime.
Desta forma o autor conclui que para a necessária caracterização do fato típico deve haver tipicidade formal e conglobante, estando nesta última os aspectos da antinormatividade e da tipicidade material. O princípio da insignificância encontra-se dentro da tipicidade material. Segundo (GRECO, 2015, pg. 17), verificada a incidência do princípio da insignificância afasta-se a tipicidade material e, como consequência lógica, não haverá crime.
Para a caracterização do crime, portanto, não basta a mera subsunção formal do fato à norma em abstrato (tipicidade formal), necessário se faz a ocorrência de uma ofensa substancial ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, numa análise axiológica (valorativa) do que seja tipicidade, levando em consideração o ato como inserido em um mundo de valores componentes de um agrupamento social. A tendência é não levar para abrangência penal infrações tão mínimas ao bem jurídico que tornam desnecessária medida de política criminal. Neste sentido STJ:
A jurisprudência desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor. Precedentes.
2. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.”.(STJ HC 163.349/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 01/06/2010).
Os tribunais Pátrios vêm admitindo o Princípio da Insignificância como uma causa supralegal de exclusão de tipicidade, conforme podemos perceber em algumas Jurisprudências que versam sobre o Princípio da Insignificância, como por exemplo:
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA “...3. Incidência do princípio da insignificância penal, segundo o qual para que haja a incidência da norma incriminadora não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo. Necessário que esse fato empírico se contraponha, em substância, à conduta normativamente tipificada. É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuízo material... (STF HC 100177, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-03 PP-00575)”.
Na mesma direção decisão de HC 126273 AgR / MG - Minas Gerais, publicado em 12/05/2015, tendo como relator o Min. Teori Zavascki:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE CRIMES DA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal....
A tipicidade antinormativa, por seu turno, indica que não existe uma norma fomentando, obrigando, impondo ou determinando a prática da conduta ou modo de agir. Aqui precisamos apenas salientar que os atos apenas autorizados ou permitidos pela lei, não fomentados, estão fora dos eventos que levam à exclusão da tipicidade antinormativa, (GRECO, 2015, pg. 102).
Não cabe aqui análise da antijuridicidade e culpabilidade e, apesar de serem aspectos a serem analisados pelo delegado de polícia como elementos do crime, fogem ao objetivo deste trabalho, até porque se o tema INSIGNIFICÂNCIA se insere no âmbito da tipicidade, não há falar-se em análise da antijuridicidade e culpabilidade porque a conduta não mais pode ser tida como CRIME. Não havendo tipicidade não há crime e, portanto, não há falar-se em atuação do aparato criminal, podendo o fato constituir ilícito em outro ramo do Direito.