1 INTRODUÇÃO
Quase 26 anos após a publicação da Lei de Improbidade Administrativa e ainda encontramos ações que não abordam corretamente os sujeitos ativos e passivos da Lei nº 8.429/92. O particular pode ser demandado sozinho no polo passivo da ação de improbidade administrativa? Os membros da Magistratura e Ministério Público podem virar réus na ação de improbidade administrativa? Estas e outras controvérsias são objeto de debate diário no Poder Judiciário.
Este artigo tem como objetivo demonstrar, à luz da doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quais são os sujeitos ativos e passivos na Lei de Improbidade Administrativa.
Traz-se como fundamentação teórica, para melhor orientar a consecução dos objetivos, as contribuições de Di Pietro (2015), Mattos (2010), Copola (2011) e Fazzio Júnior (2008). O estudo baseou-se fundamentalmente na pesquisa bibliográfica, se utilizando de livros e artigos sobre o tema.
Espera-se que ao final do texto os leitores possam compreender e delimitar facilmente quais são os sujeitos ativos e os passivos da Lei de Improbidade Administrativa.
2 OS SUJEITOS ATIVOS NA LEI Nº 8.429/92
A Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 1º, previu que qualquer agente público, servidor ou não, poderá praticar o ato de improbidade administrativa. O conceito de agente público fora objeto de inúmeras discussões. Entretanto, tem-se pacificado que se trata de conceituação ampla, englobando todos aqueles que, de alguma forma, exerçam, ainda que transitoriamente e sem remuneração, qualquer função para o Estado.
Hely Lopes Meirelles leciona que “agentes públicos – são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal” (MEIRELLES, 2015, p. 77). E acrescenta que agente público é o gênero que se subdivide em agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.
Para Lopes Meirelles, os agentes políticos são “as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição.” (MEIRELLES, 2015, p. 79). E se acrescenta, o autor, que entre agentes políticos incluem-se os Chefes de Executivo e seus auxiliares imediatos, os membros do Legislativo, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, Tribunal de Contas, representantes diplomáticos, e outras autoridades com independência funcional.
Por sua vez, agentes administrativos “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem.” (MEIRELLES, 2015, p. 81). Em suma, são todos os servidores públicos que estejam sob uma hierarquia maior ou menor, tanto os concursados, comissionados e os temporários contratados por excepcional interesse público.
Os agentes honoríficos “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou sua notória capacidade profissional [...].” (MEIRELLES, 2015, p. 82). Entre os exemplos, pode-se citar o mesário eleitoral e o jurado do Tribunal do Júri.
O agente delegado é uma espécie de agente público sui generis. Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles,
Agentes delegados: são particulares – pessoas físicas ou jurídicas, que não se enquadram na acepção própria de agentes públicos – que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante. [...] Nessa categoria encontram-se os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos, os titulares (pessoas naturais) por delegação dos serviços públicos notariais e registro, na forma do art. 236 da CF, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem por delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. (MEIRELLES, 2015. p. 83).
Por fim, agentes credenciados “são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.” (MEIRELLES, 2015, p. 84).
Retomando-se a conceituação do gênero agente público, é de se relevar que para José dos Santos Carvalho Filho,
A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como preposto do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 611).
Demonstre-se, da mesma forma, as contribuições de Celso Antônio Bandeira de Mello para determinação e limites do conceito de agente público. Para o autor,
Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. (MELLO, 2015. p. 250).
Do esforço doutrinário para delimitação da conceituação em análise chega-se a um entendimento já pacificado de que agente público é a expressão mais genérica e ampla dada a todo aquele que, por qualquer meio, exerça alguma atividade ou função para o Estado. Mas será que o conceito de agente público previsto na LIA tem essa amplitude e generalidade?
No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
[...] não é preciso ser servidor público, com vínculo empregatício, para enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público, tal como o definimos no item 13.2, incluindo as três modalidades ali referidas: (a) os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios; (b) os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual com o Estado); c) os militares (que também têm vínculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores públicos) e (d) os particulares em colaboração com o poder público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente). (DI PIETRO, 2015, p. 981).
Analisando-se a Lei de Improbidade Administrativa, no seu artigo 2º, se interpreta que o conceito de agente público, de fato, é genérico e abarca todos aqueles descritos pela doutrina. O referido dispositivo legal traz a seguinte dicção:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior[1].
A LIA conceituou agente público contemplando todos aqueles que, de qualquer forma, exerçam, ainda que transitoriamente e sem remuneração, atividade ou função para o Estado. É importante destacar que “nessa conceituação do sujeito ativo de ato de improbidade administrativa, réu no respectivo processo, o legislador desconsidera expressamente o tempo de exercício, a modalidade remuneratória e a natureza.” (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 254).
Cumpre-nos demonstrar que foram travadas discussões sobre a possibilidade jurídica de submissão de magistrados e promotores às sanções impostas pela Lei nº 8.429/92. Como se observa na conceituação da LIA, a definição de agente público contempla todas as subespécies que Hely Lopes de Meirelles muito bem discriminou (agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados). Destarte, os membros da Magistratura e do Ministério Público se enquadram, conforme entendimento doutrinário majoritário, na subespécie agentes políticos, portanto, plenamente submissos às sanções da Lei de Improbidade Administrativa.
Com acerto, Di Pietro assenta que
Os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas incluem-se também como sujeitos ativos, sejam eles considerados servidores públicos, como querem alguns, ou agentes políticos, como preferem outros. De uma forma ou de outra, podem ser sujeitos ativos de atos de improbidade, consoante conceito amplo que decorre do artigo 2º da lei. O fato de gozarem de vitaliciedade não impede a aplicação das sanções previstas na lei, inclusive a perda do cargo, já que uma das hipóteses de perda do cargo, para os servidores vitalícios, é a que decorre de sentença transitada em julgado (arts. 95, I, e 128, § 5º, II, d, da Constituição). E as sanções por improbidade administrativa, com fundamento no artigo 37, § 4º, da Constituição, só podem ser impostas por sentença judicial. (DI PIETRO, 2015, p. 981-982).
Gina Copola conclui que “em que pesem entendimentos divergentes, entendemos que o art. 2º, da LIA, por não elaborar distinção, é aplicável, sim, aos magistrados e aos membros do e. Ministério Público.” (COPOLA, 2011, p. 38).
Acrescente-se que este entendimento, inclusive, já é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, quando se determinou, no REsp 1133522/RN, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 07/06/2011, DJe 16/06/2011, que os membros da magistratura que não se incluem nas exceções dos arts. 39 e 39-A, da Lei 1.079/50, também respondem por atos de improbidade.
Como se viu no artigo 1º da LIA, os atos de improbidade podem ser praticados por agente público, seja servidor ou não. O mesmo diploma legal, em seu artigo 3º, preleciona que “são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta[2].”
Entra-se em discussão se o particular também pode ser agente ativo e, destarte, réu na ação de improbidade administrativa, de tal forma que “um dos temas de Direito Público de maior destaque e relevância na atualidade é o relativo ao enquadramento dos particulares nos termos da Lei Federal nº 8.429, de 1992.” (COPOLA, 2011, p. 43).
As disposições contidas no artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa têm gerado grande controvérsia na doutrina, mormente pela sua generalidade, devendo os julgadores e os membros do Ministério Público atuarem com cautela para só incluírem em uma ação dessa natureza, com sanções gravíssimas, pessoas que realmente tenham efetivamente participado do ato ímprobo.
É imprescindível, para que o agente ativo seja incluído na ação de improbidade administrativa, que “a figura dos três ou de um dos requisitos elencados no artigo sub oculis: indução, concurso ou benefício mesmo que de forma indireta” (MATTOS, 2010, p. 78) esteja presente. E a participação deve ser analisada como efetiva para realização do ato ímprobo, porque a “boa-fé do terceiro pode, em determinados casos, ser fator de grande valia na descaracterização do que vem preconizado no art. 3º, por ausência do elemento subjetivo do tipo da improbidade administrativa que é o dolo.” (MATTOS, 2010, p. 78-79).
Com relação ao artigo 3º, da LIA, é de se atentar que “o dispositivo – como de resto grande parte da Lei de Improbidade, conforme acima já dito – tem caráter aberto, é lacunoso, e, com isso, enseja a aplicação incorreta e desproporcional da lei.” (COPOLA, 2011, p. 43).
Tem-se, do disposto na Lei de Improbidade Administrativa, que o terceiro poderá ser agente ativo do ato ímprobo. Todavia, necessário se faz, segundo Mauro Roberto Gomes de Mattos (2010), que estejam contempladas um ou todos os seguintes requisitos:
- indução do agente público para a prática do ato de improbidade administrativa;
- que ocorra o concurso para sua ocorrência;
- que se beneficie dele ainda que indiretamente;
- dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se beneficiar de um ato vedado pelo direito, direta ou indiretamente. (MATTOS, 2010, p. 77).
Reconhece-se que o particular também pode ser considerado sujeito ativo do ato ímprobo “porque na maior parte dos casos de improbidade administrativa, o agente público não age sozinho. Quando não concorre com outro agente público, se vale dos préstimos de terceiro, alheio ao contexto administrativo, ou é instrumento dos desígnios deste.” (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 261). Releve-se, todavia, como se verá em outro trabalho, que o elemento dolo, em regra, deve estar presente no ato ímprobo, sob pena de inaplicabilidade das sanções previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92.
Pode-se, entretanto, na ação de improbidade administrativa, o particular ser demandado no polo passivo sozinho? O particular, sem agente público no polo passivo da ação, poderá responder e ser sancionado por ato de improbidade administrativa?
Sobre o tema, Mauro Roberto Gomes de Mattos leciona que
O particular não poderá ser responsabilizado pelos termos da Lei nº 8.429/92, sem que haja a sua participação direta ou indireta juntamente com a do agente público.
Isso porque o particular somente é alçado à condição de réu na ação de improbidade administrativa se ele for coautor, partícipe ou beneficiário do ato ímprobo praticado pelo agente público. (MATTOS, 2010, p. 80).
Vê-se que o particular, sozinho, não pode ser responsabilizado na ação de improbidade administrativa porque os elementos configuradores do próprio artigo 3º, da LIA, exigem que o terceiro “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.” Para que o terceiro induza ou concorra para prática do ato ímprobo, necessária a participação de um agente público.
Destaque-se que o tema já fora enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1181300-PA, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 14/09/2010, DJe 24/09/2010, quando se assentou que “[...]Não figurando no pólo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa. [...][3].”
Neste sentido, “o particular que não ostenta a condição de agente público, ou não está inserido nas disposições aludidas pelo artigo 1º, da Lei 8.429/92, não pode responder isoladamente aos termos de uma ação de improbidade administrativa.” (MATTOS, 2010, p. 80).
Ponto ainda pujante de divergências na doutrina é se as pessoas jurídicas também podem ser sujeitos ativos e, portanto, demandadas, no polo passivo da ação de improbidade administrativa.
Analisando-se o artigo 3º, da Lei nº 8.429/92, Waldo Fazzio Júnior alega que
Em princípio, este dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa jurídica, mas ao usar a expressão “mesmo que não seja agente público” e ao aludir aos verbos “induzir” e “concorrer”, para descrever a conduta do extraneus, certamente está se referindo à pessoa natural, não à jurídica. (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 266).
Apesar do grande conhecimento do autor, não nos parece acertada sua interpretação do artigo 3º da LIA. Atente-se que no referido dispositivo há duas condutas ativas (induzir e concorrer) e uma omissiva (beneficiar-se).
Parece-se lógico que a pessoa jurídica não pode diretamente induzir ou concorrer para a prática do ato ímprobo, já que atua por meio de seu(s) sócio(s). Entretanto, não há nenhum obstáculo para que se beneficie do ato ímprobo. Neste sentido, “há que se trazer à luz o caso dos sócios de empresas que, macomunados com o agente público ímprobo, se valem dessas sociedades empresárias para ‘abrigar’ o produto do enriquecimento ilícito [...].” (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 266).
Atentando-se ao artigo 3º, da LIA, se constata uma conceituação extensiva de terceiro, tanto para as pessoas físicas quanto às jurídicas, mormente, como já se afirmou, porque estas podem ser beneficiárias dos atos ímprobos. É óbvio, no entanto, que as sanções só podem ser aplicáveis às pessoas jurídicas no que lhes couber.
O tema já fora enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1075882-MG, relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010, quando se assentou que
[...] Ainda que em tese, não existe óbice para admitir a pessoa jurídica como sujeito ativo de improbidade administrativa - muito embora, pareça que, pela teoria do órgão, sempre caiba a responsabilidade direta a um agente público, pessoa física, tal como tradicionalmente acontece na seara penal, porque só a pessoa física seria capaz de emprestar subjetividade à conduta reputada ímproba (subjetividade esta exigida para toda a tipologia da Lei n. 8.429/92). (Mais comum, entretanto, que a pessoa jurídica figure como beneficiária do ato, o que também lhe garante legitimidade passiva ad causam.) [...][4].”
No REsp 1127143-RS, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010, decidiu-se que "[...] No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual [...][5]” e, portanto, pode ser demandada no polo passivo.
Acrescente-se a célebre decisão contida no REsp 970393-CE, relatoria do Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012, quando ficou assentado que " [...] considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios. [...][6].” Esta decisão, corroborada com as demais citadas, pôs fim a discussão de possibilidade ou não de responsabilização, sob a égide da Lei nº 8.429/92, das pessoas jurídicas.