1.Considerações preliminares
Este texto procura analisar o referido Decreto e suas conseqüências, privilegiando a perspectiva jurídica. Os fatos e posicionamentos que envolvem o assunto já foram amplamente divulgados, e serão tratados apenas episodicamente, quando necessário.
2.O Decreto nº 5.392
No dia 10 de março de 2005, o Presidente da República editou o Decreto nº 5.392, que declarou estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro.
O Decreto apresenta três elementos principais:
a)declaração de estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro, com a possibilidade de compras emergenciais com dispensa de licitação e contratação temporária de pessoal sem concurso público;
b) requisição, para atender ao estado de calamidade pública, de quatro hospitais federais municipalizados e dois hospitais municipais, incluindo respectivos bens, serviços e servidores; e
c) desabilitação da gestão plena do sistema de saúde municipal, passando a referida gestão para a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro.
A análise desses três elementos nos permitirá compreender os fundamentos e as conseqüências jurídicas do Decreto. A ordem dos mesmos foi invertida de modo a permitir a sua melhor compreensão.
3.A Requisição
Sobre a requisição, assim dispõe o Decreto:
Art. 2º Enquanto perdurar o estado de calamidade referido no art 1º, ficam requisitados, nos termos do art. 15, inciso XIII, da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, pelo Ministro de Estado da Saúde, os bens, serviços e servidores afetos aos seguintes hospitais:
I - Hospital da Lagoa - CNPJ nº 03875022000193;
II - Hospital Municipal do Andaraí - CNPJ nº 03875072000170;
III - Hospital Geral de Jacarepaguá (Hospital Cardoso Fontes) - CNPJ nº 03389886000103;
IV - Hospital Geral de Ipanema - CNPJ nº 03875087000139;
V - Hospital Municipal Souza Aguiar - CNPJ nº 29468055000293;
VI - Hospital Municipal Miguel Couto - CNPJ nº 29468055000374.
§ 1º Se necessário, o Ministério da Saúde poderá também requisitar outros serviços de saúde públicos e privados disponíveis, com vistas ao restabelecimento da normalidade dos atendimentos.
§ 2º O Ministro de Estado da Saúde poderá requisitar, ainda, todos os recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações que se fizerem necessárias aos hospitais a que se refere este artigo.
A requisição está prevista no art. 5º, inciso XXV da Constituição Federal:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
No âmbito do Sistema Único de Saúde, a requisição é disciplinada pela Lei nº 8.080/90:
Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições:
(...)
XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização;
Trata-se de uma modalidade de restrição ao direito de propriedade, aparentada com a desapropriação. Suas bases são o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a função social da propriedade. Está presente no direito nacional desde o século XIX, através de lei aprovada em 1826. Foi incluída no Código Civil de 1916 e, desde 1934, está presente em todas as Constituições Federais.
Durante todo esse período, a requisição sempre foi definida, pelos textos legais, pela doutrina e pela jurisprudência, como aplicável apenas à propriedade particular. É um entendimento unânime, sem contestação até o momento. Sua extensão para os bens e serviços públicos jamais havia sido cogitada, quanto mais, é óbvio, praticada.
A razão para tal exclusão, pelo menos no atual quadro constitucional, é a de que a requisição de bens públicos implicaria na utilização de propriedade de outros entes federados, o que caracterizaria uma violação dos princípios federativo e da autonomia, em particular da autonomia municipal. Esses princípios estão inscritos na Constituição como essenciais ao Estado Democrático de Direito.
Em vista disso, somente é prevista a requisição de bens e serviços públicos no Estado de Defesa, medida excepcional que só pode ser decretada pelo Presidente da República em casos gravíssimos, com prazo limitado (trinta dias prorrogáveis por igual período) e com submissão imediata à aprovação do Congresso Nacional.
É certo que o Decreto não faz referência ao dispositivo constitucional, fundamentando a requisição aplicada na Lei 8.080, que apenas o reproduz, sem incluir o termo particular. Mas é claro que isso, por si só, não implica em alargamento ou alteração do que estabelece a Lei Maior.
Entretanto, a União, através da Advocacia Geral da União, entende de forma diversa, conforme alegado em sua manifestação referente ao Mandado de Segurança nº 25.295, impetrado pela Prefeitura contra o Decreto, impugnando, em particular, a requisição dos hospitais municipais:
A norma constitucional suscitada não comporta exegese exclusivamente literal, mas, sim, teleológica, visando aferir concomitantemente a mens legis genérica e a medida exata de sua aplicação fática.
Ou seja, a exegese do dispositivo constitucional deve ser no sentido de que se até mesmo a propriedade privada, que se encontra amplamente amparada e protegida pela Carta Política, pode ser requisitada pela Administração, com mais sentido estará a possibilidade de requisição de um bem público, cuja finalidade é, sem qualquer questionamento, servir à população. Neste ponto não há como tergiversar (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2005, p. 30/31).
A "exegese teleológica" sustentada pela AGU significa que devemos interpretar o dispositivo constitucional priorizando seu espírito e sua finalidade, em detrimento de seu estrito sentido literal. Este método é realmente um dos principais utilizados na interpretação de textos legais, mas deve ser aplicado com limites e moderação.
As palavras inscritas na Constituição não são supérfluas, têm sentido e função definidos. Apesar disso, em determinadas situações, com os cuidados devidos, a utilização de tal mecanismo pode propiciar modificações no sentido das palavras inscritas nos dispositivos legais.
A tese da União é a seguinte: uma vez que o objetivo da requisição é "servir à população", o que significaria, no caso concreto,
(...) tutelar os direitos fundamentais de segunda geração da população que se encontravam a mercê do caos instalado nos hospitais que ora foram requisitados (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2005, p. 30).
a expressão propriedade particular, definida pela Constituição, deveria passar a compreender também os bens e serviços públicos que, por definição, devem "servir à população". Os direitos fundamentais referidos se concretizam no direito à saúde, definido nos arts. 6º e 196 da Carta Constitucional, este último elencado como fundamento pelo Decreto.
Há uma falha grave nessa argumentação, à primeira vista aparentemente sedutora. Afinal, quem poderia ser contra "servir à população", de forma a garantir o cumprimento de seus "direitos fundamentais"?
O problema é que somente se pode proceder tal tipo de modificação de sentido, através de interpretação teleológica, em último caso, apenas se não existir meio menos drástico ou prejudicial a valores considerados essenciais. Ora, esse "alargamento" do sentido da requisição implicaria obrigatoriamente e imediatamente na violação dos princípios federativo e da autonomia municipal, que estão fundados, dentro diversos outros, no art. 1º da Constituição, e são protegidos inclusive através da definição como "cláusulas pétreas", ou seja, imodificáveis. Vale lembrar que em nenhum momento a manifestação da AGU trata dessa questão.
O que precisamos verificar é se efetivamente o Decreto, e por conseguinte a alteração do sentido do texto constitucional, era a única alternativa, e se a agressão aos valores atingidos não causou prejuízo superior aos pretendidos benefícios.
Do ponto de vista jurídico, a definição do real sentido da expressão propriedade particular estabelecida pela Constituição é questão decisiva para se determinar a constitucionalidade ou não do Decreto, como veremos adiante.
4.O Estado de Calamidade Pública
Para avançarmos na compreensão do assunto, precisamos analisar outro elemento do Decreto, a declaração de estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro.
Assim dispõe o Decreto:
Art. 1º É declarado estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro.
Suas conseqüências são, além da requisição,
a)a autorização para a realização de compras com dispensa de licitação;
b) a autorização para a contratação temporária de pessoal sem necessidade de concurso público.
A primeira conseqüência está referida pelo art. 3º do Decreto:
Art. 3º Para fins do disposto no art. 2º, fica o Ministério da Saúde autorizado a promover compras emergenciais de equipamentos, medicamentos, insumos e suprimentos, observado o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
e é ordenada pelo art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
É importante lembrar que esta possibilidade sempre se colocou como muito atraente aos administradores públicos, ansiosos, muitas vezes, por se desembaraçarem das restrições impostas pela Lei de Licitações e Contratos (8.666/93). Devido às inúmeras tentativas, de administradores que atuam todas as esferas, de utilização indevida desta "liberdade", a definição precisa do que é emergência e calamidade pública tornou-se objeto da atenção dos operadores do direito, gerando expressiva doutrina sobre o assunto.
Calamidade é sinônimo de desastre ou infortúnio, podendo ter causas naturais (enchentes, terremotos, secas, etc.) ou causas humanas (atos terroristas, negligência ou imperícia na operação de barragens ou sistemas de energia, etc.). Trata-se de uma situação que gera conseqüências jurídicas, dentre as quais a possibilidade do administrador responsável por minimizar seus efeitos atuar com a rapidez e agilidade necessárias à gravidade da situação, liberto de algumas restrições impostas pela legislação.
É comum a expressão calamidade pública estar acompanhada do termo emergência, o que evidencia uma outra característica fundamental: a imprevisibilidade.
Correa de Araújo estabelece duas condições para a configuração do estado de calamidade pública, passível de enquadramento no disposto no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, sendo que
A segunda diz respeito à imprevisibilidade da situação dentro de um quadro de mediana percepção pelo administrador (Correa de Araújo apud PEREIRA JÚNIOR, 1999, p. 173).
Outro requisito é que o próprio administrador não tenha concorrido, mesmo que parcialmente, para a consumação da situação de emergência ou calamidade pública. Isto porque,
Na prática, a situação de ‘emergência’ muitas vezes decorre da falta de planejamento administrativo ou de previsão para necessidades perfeitamente previsíveis (Correa de Araújo apud PEREIRA JÚNIOR, 1999, p. 172).
Também Gasparini aponta, no mesmo sentido:
Assim, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato (...), quando já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nesta hipótese diz-se que a emergência é ficta ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se e, pela negligência, responderá a autoridade omissiva (Gasparini apud PEREIRA JÚNIOR, 1999, p. 173).
Mais uma vez, com Silva Filho:
(...) nos casos previstos no inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93 (...), é preciso esclarecer que na emergência ou calamidade pública não se trata de decisão subjetiva do gestor, mas sim de situação concreta, imprevista, inesperada, que fuja da rotina, resultante de motivo de força maior, incontrolável.
Assim não pode o Administrador se escusar na sua própria torpeza para "criar" emergências a qualquer momento. Inaceitável que, pela inoperância, desfuncionalismo e falta de investimentos em determinados setores por um considerável período de tempo e que vem a culminar com situações cada vez mais agravantes, o Administrador determine, a seu arbítrio, a configuração da emergência e, logo após, contrate sem promover licitação. Permitir tal comportamento é dar azo a que uma ilegalidade passe a justificar outra (SILVA FILHO, 2005).
E, finalmente, a determinação expressa do Tribunal de Contas da União, na Decisão 347/94:
(...) são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 1994).
Ou seja, se o administrador público, mesmo que de forma parcial, teve responsabilidade na ocorrência da emergência ou calamidade pública ou se, pelo menos, poderia, "dentro de um quadro de mediana percepção", ter previsto tal ocorrência, não fica caracterizado, juridicamente, o estado de calamidade pública, para fins de compras com dispensa de licitação. Para o atendimento às necessidades emergenciais da população, as compras deverão ser efetuadas, mas "pela negligência, responderá a autoridade omissiva".
É fácil verificar, no caso concreto da crise da saúde no Município do Rio de Janeiro que, em primeiro lugar, a situação era totalmente previsível, tendo sido objeto de análise não só por todos os órgãos responsáveis pela gestão do SUS, incluindo o próprio Ministério da Saúde, e tratada cotidianamente pela imprensa, há muitos meses. Durante a campanha eleitoral da eleição municipal ocorrida em outubro de 2004, foi um dos principais temas.
Em segundo lugar, e principalmente, o Ministério da Saúde é um dos responsáveis pela atual situação emergencial ou, se preferirmos, de estado de calamidade pública, ao lado da Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro e da Secretaria Estadual de Saúde.
A responsabilidade e a previsibilidade também ficam evidenciadas quando se analisa o processo de municipalização de várias unidades de saúde federais, através de convênios entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro. Há vários anos, a Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro vem procurando obter o reajuste dos recursos que, por força de tais convênios, são repassados pela União ao Município, sendo que as negociações nesse sentido se aceleraram desde o início de 2004. Em março de 2005, alguns dias antes do Decreto, o Ministério da Saúde reconheceu uma dívida com o Município, referente às unidades municipalizadas, de cerca de R$ 192,6 milhões.
Não interessa aqui avaliar a justeza da pretensão do Município ou as razões de cada uma das partes. O certo é que o próprio Ministério, ao reconhecer uma dívida expressiva, assumiu parte da responsabilidade pela carência de recursos humanos e materiais nas diversas unidades municipalizadas, que constituem segmento essencial da rede de saúde da cidade e região metropolitana.
Isso sem falar nas graves deficiências da rede hospitalar federal localizada no Município do Rio de Janeiro, como por exemplo o fechamento dos setores de emergência dos Hospitais dos Servidores e Universitário Clementino Fraga Filho (da UFRJ), os cerca de quinhentos leitos desativados no Hospital dos Servidores e as longas filas para realização de cirurgias no Instituto de Traumato-ortopedia e no Instituto Nacional de Câncer.
Fica evidente, por conseguinte, que a crise no Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro era totalmente previsível e que a União concorreu de forma contundente para sua agudização.
A segunda conseqüência da declaração do estado de calamidade pública é a autorização para a contratação temporária de pessoal sem concurso público, assim definida pelo Decreto:
Art. 5º No período em que perdurar o estado de calamidade, fica autorizado o Ministério da Saúde, nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, a promover a contratação temporária de pessoal, em caráter excepcional, com vistas a suprir as necessidades dos hospitais a que se refere o art. 2º, observadas as disposições legais pertinentes.
A referida lei assim dispõe:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I - assistência a situações de calamidade pública;
(...)
Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos (Redação dada pela Lei nº 10.667, de 2003):
I – seis meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2º;
A base constitucional está estabelecida no art. 37, inciso IX:
Art. 37. (...)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Toda a argumentação aplicada à compra com dispensa de licitação pode ser igualmente estendida para a contratação sem concurso, pelo que não trataremos mais detalhadamente do assunto.
5.A Desabilitação
O terceiro elemento importante é a desabilitação, apresentada pelo Decreto da seguinte forma:
Art. 4º O Município do Rio de Janeiro, a partir da publicação deste Decreto, fica desabilitado da gestão plena do sistema de saúde municipal, passando a referida gestão para a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro.
O município do Rio de Janeiro foi habilitado na gestão plena do Sistema Único de Saúde, por meio da Portaria nº 3 de 5 de janeiro de 1999, do Ministério da Saúde, com base na Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde NOB-SUS 01/96, formalizada através da Portaria nº 2.203 de 5 de novembro de 1996.
A Norma Operacional da Assistência à Saúde - Noas-Sus 01/2001, formalizada através da Portaria nº 95, de 26 de Janeiro de 2001, assim regulamenta a desabilitação:
53 - Cabe à Comissão Intergestores Bipartite Estadual a desabilitação dos municípios, que deverá ser homologada pela Comissão Intergestores Tripartite.
(...)
56 - Os municípios habilitados na gestão Plena do Sistema Municipal serão desabilitados quando:
A - não cumprirem as responsabilidades definidas para a gestão Plena do Sistema Municipal; ou
B - se enquadrarem na situação de desabilitação prevista no Item 54 - Capítulo III desta Norma; ou
C - não cumprirem Termo de Compromisso para Garantia do Acesso.
Aqui o único ponto relevante a ressaltar é a desnecessária utilização de Decreto do Presidente da República para tal ato.
O Ministério da Saúde, caso entendesse necessário, poderia propor, na Comissão Bipartite do Estado do Rio de Janeiro a desabilitação, que já tinha parecer favorável do Conselho Municipal de Saúde do Rio de Janeiro, em decisão de janeiro deste ano. Se o órgão preferisse não aguardar a conclusão deste processo, ainda que sumário, bastaria uma mera Portaria ministerial para formalizar a desabilitação. E isto porque todo o arcabouço jurídico que configura o processo de habilitação e desabilitação de Estados e Municípios quanto à gestão do SUS foi construído por meio de Portarias do Ministério da Saúde.
Aparentemente, portanto, a inclusão deste elemento no Decreto visou, apenas, ampliar a dramaticidade do ato presidencial.