5. DO PREPOSTO E DO GERENTE
Os prepostos do empresário são colaboradores temporários ou permanentes da sociedade empresária, e podem ter ou não vínculo empregatício com esta. Tais prepostos praticam atos em nome da empresa, agindo mediante delegação e em nome do preponente.
Os papéis desempenhados pelos prepostos são importantes no desenvolvimento da atividade empresarial, posto que são auxiliares do empresário e da sociedade empresária, pois eles substituem estas, mediante a delegação de poderes que lhe é direcionada, agindo como se fossem a própria empresa.
Não é possível que uma única pessoa desempenhe todas as funções dentro de uma empresa, que possui várias áreas, portanto, parcelas de funções são transferidas a certos funcionários com uma parcela maior de responsabilidade e autonomia para a realização de atos negociais específicos.
“O empresário individual ou coletivo, para o bom desempenho da atividade econômica, conta, na relação de preposição, com auxiliares técnicos ou jurídicos (prepostos) a ele vinculados por contrato de trabalho, por cessão de mão de obra, por prestação de serviço terceirizado etc., que, podendo ter várias funções, atuam nos diversos setores do estabelecimento, na gestão, na contabilização, em juízo etc.
A preposição é o contrato pelo qual o empresário ou sociedade (preponente) admite, permanentemente ou temporariamente, alguém (preposto), havendo, ou não, vínculo empregatício em seu estabelecimento, para gerir seus negócios, cumprir determinadas obrigações, praticar atos negociais e assumir certo cargo em seu nome, por sua conta e sob suas ordens. Daí o caráter personalíssimo da preposição, pelo qual os prepostos são investidos por “mandato” do preponente para uma dada função”.[12]
O mandato de preposição é em regra, remunerado, e sua forma pode ser verbal ou escrita, o mandante aqui chamado de preponente outorga poderes ao mandatário, aqui chamado de preposto, para que realize negócios relativos com os atos empresariais em seu nome, sob sua dependência e vigilância.
Os prepostos poderão ser empregados assalariados e subordinados hierarquicamente ao empresário, possuírem trabalho interno ou externo, e podem também não ter nenhuma subordinação hierárquica ao empresário e trabalharem apenas de forma externa.
O preposto responderá de forma personalíssima caso não obtenha autorização por escrito do preponente, conforme preconiza o art. 1.169 do CC/02.
“Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas”.
Ao preposto é defeso em regra, efetuar negócios em concorrência com o preponente, salvo se houver autorização expressa, tal disposição é chamada cláusula de não concorrência e prevista no art.1.170 do CC/02, a violação da exclusividade fará o preposto indenizar o preponente por perdas e danos, e estes serão retidos pelo preponente dos lucros da operação.
“Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação”.
A entrega de papéis, bens ou valores ao preposto possuem presunção de regularidade, salvo se estes foram protestados ou se o prazo para tal ainda não esteja precluso, conforme o art. 1.171 CC/02.
“Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação”.
Aos prepostos é aplicada a Teoria da Aparência, uma vez que os preponentes serão responsáveis por todos os atos, praticados por estes desde que sejam dentro de seus estabelecimentos e concernentes à atividade da empresa, mesmo que estes não estejam autorizados por escrito, porém, se os atos forem praticados fora do estabelecimento, estes só vincularão o preponente se estiverem especificados por escrito no mandato de preposição, conforme o art.1.178 do CC/02.
Se houver excesso de poderes, os prepostos responderão pessoalmente pelos danos causados ao preponente e a sociedade empresária.
“Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.
Os atos culposos praticados pelo preposto serão de responsabilidade do preponente, sendo que caberá a ação em regresso contra o preposto pelo preponente, já pelos atos dolosos praticados perante terceiros pelo preposto, será solidária a responsabilidade do preponente e do preposto, conforme o art. 1.177, p.u. do CC/02.
A modificação ou revogação do mandato deverá ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.
“Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.
A expressão gerente pode ter mais de um significado no Direito Empresarial, a depender do contexto fático da sociedade empresária, podendo, designar o sócio que é nomeado pelo contrato social, da administração da sociedade limitada ou o gerente que pode ser “não estatutário”, que é contratado pelos sócios, e sua atuação se dará mediante a fiscalização destes.
O Gerente é o preposto permanente que responde pelas incumbências de representação da empresa, com competência de decisão para a celebração de atos negociais, conforme o art. 1.172 do CC/02, ele é um preposto facultativo, e só será necessário na ausência de sócios que não desempenhem poderes de representação. O gerente será o empregado, que possui subordinação ao administrador ou titular da sociedade empresária.
“Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”.
A transferência de poderes do sócio para os gerente é feita mediante procuração, haverá situações em que será necessária a outorga de poderes especiais, como no caso compra e venda de bens imóveis, porém, em regra, não serão necessários poderes especiais.
O gerente estará autorizado por lei a exercer todas as ações necessárias ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados, e se tais poderes forem conferidos a mais de um gerente, a responsabilidade destes se dará de forma solidária, exceto se houver estipulação em sentido contrário, conforme o art. 1.173 do CC/02.
“Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes”.
Para que a restrição dos poderes do gerente possa ser oposta a terceiros, a sociedade deverá promover o arquivamento e averbação da nomeação ou destituição do gerente na respectiva Junta Comercial (art. 1.174).
Não realizada a averbação, só terá efeito perante terceiros os atos realizados com excesso de poderes pelo gerente, se o terceiro tinha conhecimento dos limites dos poderes a ele outorgados, agindo então de má-fé (não aplicação da teoria da aparência), porém, tal conhecimento deverá ser comprovado para que vincule o terceiro.
“Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.
Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis”.
O gerente responderá de forma solidária com o preponente pelos atos que praticou em seu próprio nome, mas à conta deste, conforme o art. 1.175 do CC/02.
“Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele”.
Ao gerente é permitida a representação judicial e extrajudicial pelas obrigações advindas do exercício de suas funções em nome da empresa, conforme o art. 1.176 do CC/02.
“Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função”.
6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A empresa possui grande interesse social e a limitação do patrimônio na atividade empresarial é uma das grandes proteções que se dá ao seu sócio e estímulo à economia, pois, uma vez que a responsabilidade deste é limitada apenas ao patrimônio da empresa, resguardados os seus bens particulares, a atividades empresarial pode desenvolver-se de forma mais rápida e eficiente, pois, a atividade negocial possui riscos, e o instituto da limitação das responsabilidades mitiga tal riscos.
A pessoa jurídica e a pessoa natural podem com essa proteção existirem em paralelo, sem que uma afete a outra, em razão disto, a teoria adotada pelo Código Civil foi a afirmativista da realidade técnica[13] – da pessoa jurídica (art.45 CC/02), e por tal razão, há o Princípio da Autonomia Patrimonial, que preconiza a distinção do patrimônio da pessoa jurídica da das pessoas naturais que a compõem.
“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.
Como o surgimento da Pessoa Jurídica, surge a personificação, ainda que abstrata de entidades que ganham personalidade e capacidade jurídica, tais entidades podem ser tanto de Direito Público como o Estado, os Municípios, quanto de Direito Privado, como associações particulares e empresas.
A personalização destes entes atua com a finalidade de distinguir as suas atividades próprias das atividades de seus membros e assim surgir a sua autonomia patrimonial e decisória com vínculos próprios, fomentando o mercado.
A pessoa jurídica pode trazer diversos riscos para a sociedade que com ela realiza negócios e também para os seus sócios, por tal razão, para que sejam instituídas, devem passar pelo crivo legal, atendendo aos seus requisitos legais para sua formação e extinção, e também devem seguir a lei na forma com que desempenham suas atividades.
Um dos requisitos legais essenciais para a formação da Pessoa Jurídica encontra-se atualmente no Art. 45 do Código Civil de 2002, que é a obrigação de registro do ato constitutivo em órgão público específico a depender do caso.
A natureza das pessoas jurídicas é considerada como uma ideia, cujo sentido é partilhado pelos membros de uma comunidade que a utilizam na composição de seus interesses, é o ordenamento quem transforma um conjunto de pessoas naturais em uma coligação juridicamente independente e autônoma.
Porém, muitas vezes a proteção da personalidade jurídica conferida a essas pessoas jurídicas, é utilizada para fraudar a lei e ocultar situações não aceitas no nosso ordenamento, portanto foi criado o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para que tais ilícitos não mais ficassem impunes frente à limitação da responsabilidade civil da pessoa jurídica.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem seu surgimento na Inglaterra, mas seu desenvolvimento foi na Alemanha e nos Estados Unidos.
Com o passar do tempo, começou-se a perceber que nem todos os atos praticados sob o véu da personalidade jurídica eram lícitos e de boa-fé, portanto, foi necessário desenvolver algum instituto que pudesse coibir tais práticas e que pudesse “penetrar” no véu de proteção da personalidade jurídica, assim, os responsáveis poderiam ser responsabilizados, e os terceiros poderiam ser indenizados.
Portanto, com esse objetivo, o direito Norte-Americano, cria a doutrina da “disregard of legal entity”.
A partir desse instituto, passa-se a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, se esta praticar abuso de poder, ato ilícito, infração de disposição legal ou viola norma estatutária.
Atendidos os requisitos legais, esse instituto visa permitir que os bens particulares dos sócios fossem alcançados pelas obrigações por eles contraídas, visando, responsabilizar seus sócios, portanto, o juiz, afasta a personalidade jurídica da pessoa jurídica no caso concreto, superando sua autonomia patrimonial, para afetar o patrimônio particular dos sócios.
O objetivo da desconsideração não é anular os atos constitutivos da sociedade, mas tornar ineficazes os atos praticados em descumprimento à função social da empresa, devendo este instituto ser utilizado de forma extraordinária quando verificados eventos danosos praticados a terceiros, pois se deve sempre preconizar a preservação da personalidade jurídica e de responsabilidade de forma autônoma.
O art.50 do Código Civil de 2002 preconiza os requisitos que devem ser preenchidos para a utilização da desconsideração, sendo que estes possuem um cunho objetivo e um cunho subjetivo.
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
O requisito objetivo será configurado quando houver ausência de patrimônio na pessoa jurídica quando esta for devedora, já o requisito subjetivo, consistente na intenção que seus sócios e/ou administradores tiveram ao realizar determinados atos considerados abusivos, tais atos preconizados no Código Civil de 2002, como o desvio de finalidade ou confusão patrimonial através da fraude ou do abuso de direito.
Tais requisitos devem ser preenchidos de forma cumulativa, ou seja, deve preencher tanto o requisito objetivo quanto o requisito subjetivo, além disso, no caso concreto, deve-se demonstrar que a conduta do sócio foi culposa ou a que a sua intenção foi abusiva ou fraudulenta ao valer-se dos bens da sociedade para fins distintos daqueles admitidos em lei.
A desconsideração da personalidade jurídica, ainda foi dividida em duas teorias: a “Teoria Menor da Desconsideração” e a “Teoria Maior da Desconsideração”, e a depender do ramo de direito estudado, cada uma delas é utilizada de forma diferente, apesar de derivarem de um radical comum, que é o de desconsiderar a personalidade jurídica, estas possuem requisitos distintos para a sua configuração.
O Código Civil de 2002 adota a “Teoria Maior da Desconsideração”, tal teoria prevê requisitos objetivos para sua configuração, sendo que é necessária a comprovação de efetiva fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, e não apenas que haja a insolvência da pessoa jurídica, só quando preenchidos os requisitos objetivos, poderá haver a responsabilidade dos sócios e administradores.
A “Teoria Menor da Desconsideração” é principalmente adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, de acordo com essa teoria, basta a comprovação do estado de insolvência da pessoa jurídica para que os sócios e administradores possam ser responsabilizados em sua esfera particular mesmo que ausente a comprovação quanto à existência de dolo ou culpa, tal teoria é utilizada como exceção, uma vez que o ordenamento jurídico Brasileiro adota, em regra, a “Teoria Maior da Consideração”.
Como a promulgação de Novo Código de Processo Civil pela Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, já não se faz necessária ação autônoma para a desconsideração da personalidade jurídica, pois, o anterior Código de Processo Civil, preconizava que ao juiz não seria possível desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes se não fosse via ação judicial autônoma, com caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores, portanto, o patrimônio particular dos sócios e administradores, com relação às dívidas da pessoa jurídica, só poderiam ser atingidos após sentença judicial confirmatória.
Portanto, o atual Código de Processo Civil, criou capítulo específico sobre “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” (Título III, Capítulo IV), que foi promovido à modalidade de intervenção de terceiros, o que extingue a ideia de ação autônoma para configuração de desconsideração de personalidade jurídica.
A legitimidade para instauração do incidente de desconsideração foi outorgada a parte e ao Ministério Público, quando este possuir interesse na causa, conforme o art.133 CPC.
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”.
O que se conclui desse artigo, é que não há possibilidade da instauração de desconsideração da personalidade jurídica de ofício pelo Juiz, por ser o rol de legitimados taxativo, no mais, o art. 133 do CPC coaduna com o art. 50 do CC, que prevê o mesmo rol de legitimados, quais sejam, o interessado e o Ministério Público nas causas em que atuar, seja como parte, ou como fiscal da lei (arts. 178/179 do CPC/15).
“Art. 178 - O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:
I - interesse público ou social;
II - interesse de incapaz;
III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.
Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;
II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer”.
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será cabível poderá ser requerido em todas as fases processuais (art.134 CPC/15), tal instituto também poderá ser utilizada nos Juizados Especiais Cíveis (art.1.062 CPC/15).
“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica”.
“Art. 1062. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais”.
Deverá haver a prévia citação do sócio ou da pessoa jurídica, quando requerido tal instituto (art. 134, § 2º, parte final, e art. 135), para evitar a constrição judicial dos bens dos sócios, sem que haja contraditório.
“Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.
A instauração do incidente deverá ser comunicada ao distribuidor para o registro, anteriormente a citação, afim de que eventuais ações conexas possam ser distribuídas por prevenção, caso sejam movidas contra o sócio ou administrador a quem se alegou a responsabilidade.
Uma vez deferido o incidente de desconsideração, surgirão diversos efeitos dessa decisão, como a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, que será ineficaz em relação ao requerente (art.137 CPC), porém, o terceiro adquirente de boa-fé poderá pleitear o ressarcimento da quantia desembolsada em ação de regresso contra o sócio ou administrador a depender do caso concreto.
“Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”.