Desde a Lei nº 6.515/77, que introduziu no Brasil o divórcio, o nome do nome do marido pela mulher, não é considerado uma obrigação, mas uma faculdade. Daí o fato de ter passado a ser optativo para a mulher que casa, a adoção dos apelidos de seu consorte. Ela tem a faculdade de adotá-los, portanto, o direito de não fazê-lo.
Essa a lição de Silvio Rodrigues(Direito Civil, Direito de Família, volume VI, 6ª edição, 1978, pág. 151).
O entendimento que existia é de que a mulher perde o direito de usar o nome do matido, por ela adotado em duas hipóteses: a) quando for vencida na ação de separação judicial; b) quando tomar a iniciativa de propor ação de separação judicial, nas hipóteses dos parágrafos primeiro e 2º do artigo 5º da Lei do Divórcio.
Na separação amigável e no divórcio a questão do nome da mulher se resolve no acordo. Mas ainda que nesta fique estabelecido que a mulher conservará o nome de casada, pode ela sempre requerer ao juiz, com êxito, que ordene ao Oficial do Registro Civil a supressão daquele patronímico, independente da audiência de seu antigo esposo. Isso porque o uso desse nome é uma prerrogativa da mulher, e não um dever.
O divórcio não faz perder o direito ao uso do nome do cônjuge, salvo se, no divórcio indireto, o contrário estiver disposto em sentença de separação judicial(CC, art. 1.571, § 2º; RF 266:177; RJTJSP, 60:54, dentre outras decisões.
Pela Lei nº 6.515/77, artigo 25, parágrafo único, com a redaçãoda Lei nº 8.408/92, a mulher perdia o direito de usar o apelido de família do marido, visto que só adquiria esse direito em função do casamento, que com o divórcio se disolvia em definitivo. Os julgados que, antes da Lei nº 8.408/92, admitiam à divorciada o uso do nome de casada baseavam-se no fato de que ela podia conservá-lo porque assim fora o disposto no anterior acordo de separação judicial. Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, 24ª edição, pág. 357) entendiam que ela perdia o direito de usar o apelido do ex-marido, pois com o divórcio rompe-se definitivamente o vínculo conjugal. Se a divorciada quisesse unir-se ao ex-marido, não podia lançar mão da reconciliação; deveria contrair novas núpcias com ele. Não havia dúvida de que, em certas hipóteses excepcionais, a divorciada podia conservar o uso do nome da família do ex-marido, como por exemplo, no caso de ser conhecida, por sua profissão, pelo apelido do ex-marido, de tal sorte que se não mais o usasse poderia sofrer sérios prejuízos econõmicos e sociais. Youssef S. Cahali entendia que, nesta última hipótese, a mulher não poderia conservar o nome do ex-marido, devendo substituí-lo pelo nome do novo consorte Mas, em que pese essa opinião respeitável, pela Lei nº 6.515/77 a mulher tem o direito de não reunir ao seu o apelidodo ex-cônjuge, transmitindo-o à nova prole. Com a edição da Lei nº 8.408/92, eliminou-se essa problemática, pois a divorciada deveria voltar a usar o nome de solteira, só conservando o apelido da família do ex-marido nos casos previstos no artigo 25, parágrafo único, I a III.
Hoje, o cônjuge(marido ou mulher) vencido na separação judicial, perde o direito de usar o nome do outro, se isso for requerido pelo vencedor e se a alteração não acarretar(artigo 1.578, I, II e III, do Código Civil:
a) grave dano para a sua identificação;
b) manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; e
c) prejuízo grave reconhecido em sentença judicial.
O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá a qualquer momento, renunciar ao direito de usar o sobrenome do outro(CC, artigo 1.578, § 1º). Nos demais casos há opção pela conservação do nome de casado. Logo, o deliberado na separação judicial sobre o sobrenome do ex-cônjuge deverá ser mantido no divórcio. E, na hipótese de divórcio direto, poderá se, se quiser, conservar o apelido de família do ex-consorte(CC, artigo 1.571, § 2º), mas havendo novas núpcias deverá a ele renunciar.
O Còdigo Civil de 2002 permite em caso de divórcio direto ou indireto, o direito de manter o sobrenome do ex-cônjuge, porque, em certos casos, a retirada desse apelido de familia poderá causar dano à sua identificação. O artigo 1.571, § 2º, apenas veda o uso do nome de casado, na hipótese de divórcio indireto, ou por outra convenção, quando a sentença de separação judicial contiver disposição em sentido contrário.
Noticiou o site do STJ, datado de 1º de junho de 2018, que o restabelecimento do nome de solteira também é possível com a morte do cônjuge.
Como o divórcio e a viuvez são associados ao mesmo fato – a dissolução do vínculo conjugal –, não há justificativa para que apenas na hipótese de divórcio haja a autorização para a retomada do nome de solteiro. Em respeito às normas constitucionais e ao direito de personalidade próprio do viúvo ou viúva, que é pessoa distinta do falecido, também deve ser garantido o restabelecimento do nome nos casos de dissolução do casamento pela morte do cônjuge.
O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao autorizar que uma viúva retome o seu nome de solteira. De forma unânime, o colegiado concluiu que impedir a retomada do nome de solteiro na hipótese de falecimento representaria grave violação aos direitos de personalidade, além de ir na direção oposta ao movimento de diminuição da importância social de substituição do patronímico por ocasião do casamento.
“A despeito da inexistência de previsão legal específica acerca do tema (eis que a lei apenas versa sobre uma hipótese de retomada do nome de solteiro, pelo divórcio) e da existência de interesse público estatal na excepcionalidade da alteração do nome civil (porque é elemento de constante identificação social), deve sobressair, a toda evidência, o direito ao nome enquanto atributo dos direitos da personalidade, de modo que este deverá ser o elemento preponderante na perspectiva do intérprete do texto legal”, apontou a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
A ministra Nancy Andrighi destacou que o direito ao nome é um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana. Mesmo assim, lembrou, a tradição brasileira admite que uma pessoa, geralmente a mulher, abdique de grande parte de seus direitos de personalidade para incorporar o patronímico do cônjuge após o casamento, adquirindo um nome que não lhe pertencia originalmente.
“Os motivos pelos quais essa modificação foi – e ainda é – socialmente aceita com tamanha naturalidade, aliás, são diversos: vão desde a histórica submissão patriarcal, passam pela tentativa de agradar ao outro com quem se pretende conviver e chegam, ainda, em uma deliberada intenção de adquirir um status social diferenciado a partir da adoção do patronímico do cônjuge”, apontou a relatora.
Apesar dessa característica, a ministra lembrou que a evolução da sociedade coloca a questão nominativa na esfera da liberdade e da autonomia da vontade das partes, justamente por se tratar de alteração substancial em um direito de personalidade.
Os artigos 57 e 109 da Lei 6.015/73 expressamente dispõem sobre a necessidade de intervenção do Ministério Público nas ações que visem, respectivamente, a alteração do nome e a retificação do registro civil.
O procedimento de retificação de registro civil, disciplinado no art. 109 da Lei 6.015/73, além de admitir a produção de prova testemunhal para amparar o requerimento, não faz qualquer exigência quanto à obrigatoriedade de início de prova documental para que a requerente possa fundamentar seu pleito. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, não fazendo coisa julgada material, somente formal.
Dentro do direito absoluto à chamada personalidade, há o direito ao nome.
Qualquer indivíduo tem o direito de usar o nome, pessoal e familiar, que segundo a lei lhe pertence, isto é, segundo o registro civil.
Mas o STJ já entendeu que não é possível alterar ou retificar registro civil em decorrência de adoção da religião judaica. No caso, a esposa ajuizou ação de registro civil de pessoa natural alegando que, ao casar, optou por acrescentar o sobrenome do marido ao seu. Este, por sua vez, converteu-se ao judaísmo após o casamento, religião que é praticada pelo casal e por seus três filhos (REsp 1.189.158).
O casal sustentou que o sobrenome do marido não identificava a família perante a comunidade judaica, razão pela qual pediram a supressão do sobrenome do esposo e sua substituição pelo da mulher. Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, por mais compreensíveis que sejam os fundamentos de ordem religiosa, é preciso considerar que o fato de a família adotar a religião judaica não necessariamente significa que os filhos menores seguirão tais preceitos durante toda a vida.
A Corte Especial do STJ também já enfrentou a questão. No caso, um cidadão brasileiro, naturalizado americano, pediu a homologação de sentença estrangeira que mudou seu sobrenome de Moreira de Souza para Moreira Braflat. Ele alegou que, nos Estados Unidos, as pessoas são identificadas pelo sobrenome e que, por ser o sobrenome Souza muito comum, equívocos em relação à identificação de sua pessoa eram quase diários, causando-lhe os mais diversos inconvenientes (SEC 3.999).
Para o relator, ministro João Otávio de Noronha, é inviável a alteração de sobrenome quando se tratar de hipótese não prevista na legislação brasileira. O artigo 56 da Lei de Registros Publicos autoriza, em hipóteses excepcionais, a alteração do nome, mas veda expressamente a exclusão do sobrenome, afirmou o ministro.