RESUMO:O presente trabalho tem como objetivo a elucidação sobre o conceito real da finalidade da pena e os fatos que levaram a população ter uma opinião deturpada desta questão. Partindo da construção histórica de tal conceito, é abordado no presente, a evolução que tal entendimento possuiu ao passar do tempo de acordo com cada período histórico. Seguindo os estudos, é abordado o conceito atual de crime com seus três entendimentos, qual finalidade da pena é adotada no sistema jurídico nacional e quais são os tipos de penas que devem ser aplicadas aos infratores da lei. Por fim, é exposta a ineficácia do estado quanto à aplicação dos objetivos encontrados na norma, que seriam reinserir, reeducar e ressocializar o preso, sendo apontado também a insatisfação da população com tal sistema, possibilitando assim um entendimento no qual a premissa exposta no título se torna comum e o pior de tudo, justificável.
ABSTRACT:The present assignment aims to elucidate the real concept of the purpose of the penalty and the facts that led the population to have a misleading view of this issue. Starting from the historical construction of this concept, it is approached in the present, the evolution that this understanding has had over time according to each historical period. Following the studies, it’s approached the current concept of crime with its three understandings, what penalty purpose is adopted in the national legal system and what types of penalties must be applied to lawbreakers. Finally, it is exposed the inefficacy of the state about the application of the objectives found in the norm, which would be reinsert, re-educate and resocialize the prisoner, being also pointed out the population's dissatisfaction with such a system, enabling an understanding in which the premise exposed in the title becomes common and worst of all, justifiable.
PALAVRAS-CHAVE: Finalidade; Pena; Sistema; Prisional.
Introdução
Durante muito tempo, a pena era considerada somente como uma forma de punição, castigo ou retribuição pelo mal causado pelo delito. No entanto, em virtude do desenvolvimento da sociedade e, portanto, também do Direito Penal, as finalidades da pena também foram modificadas, passando-se a falar também em fins preventivos (prevenir o delito e ressocializar o delinquente).
Diante disso, foram estabelecidas normas, de forma clara e objetiva, pelo Código Penal Brasileiro e a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), com o intuito de regulamentar a maneira como as penas devem ser aplicadas e executadas.
Contudo, nota-se que as leis elaboradas com o objetivo de tornar o sistema prisional brasileiro mais eficaz e de concretizar os fins da pena, não vêm sendo respeitadas na prática, o que se demonstra pelo aumento da criminalidade, pela superlotação das penitenciárias brasileiras, e principalmente, pela falta de confiança da sociedade na eficácia da lei e da justiça.
Dessa forma, parte da sociedade, em sua maioria composta de cidadãos leigos em matéria jurídica e criminológica, passou a utilizar a máxima de que “bandido bom é bandido morto”, em clara apologia à adoção da pena de morte, por acreditar ser esta a melhor solução para eliminação da criminalidade.
Por conseguinte, a problemática desenvolvida no presente artigo parte da finalidade da pena até seu reflexo na sociedade atual, abrangendo a situação do sistema carcerário brasileiro atual e também a forma de atuação da sociedade nesse tema.
1 Evolução histórica do direito penal
A evolução histórica de um determinado assunto é de suma importância para a compreensão do mesmo, pois, por meio do estudo do passado, é possível analisar e concretizar propostas no presente, no sentido de não repetir os erros pretéritos. Isso não é diferente no Direito Penal, visto que, para entender como código penal fora elaborado e como é aplicado atualmente, é necessário contextualizá-lo na época de sua promulgação, compreendendo as razões pelas quais existem determinados institutos nele contidos, bem como sua interpretação e aplicação de acordo com a realidade atual.
Vale ressaltar que a história é transmitida oralmente, de geração em geração e o código penal iniciou-se assim, refletindo o estado social e ideias que o definem.
Na sociedade primitiva, o crime era considerado um atentado contra os deuses, e a pena adotada tinha por finalidade aplacar a fúria divina; em outra época o crime era uma agressão violenta de caráter privado, sendo necessário uma punição equivalente, o “olho por olho, dente por dente” como presente na lei do talião e, em outro período, o crime tratava-se de um atentado à autoridade do Estado e sua punição era estabelecida pelo mesmo.
1.1 Direito Penal Romano
Roma é o laço entre o mundo antigo e o mundo moderno, uma potência em sua época, muitíssima avançada em todos os sentidos, e não seria diferente no Direito Penal.
Regis Prado explica as principais características do direito romano. (2007, p.68)
a) afirmação do caráter público e social do Direito Penal; b) o amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de seus excludentes; c) o elemento subjetivo claramente diferenciado. “O fundamento ético da vontade antijurídica, sem o qual não havia delito, nem pena, podia emergir, ora sob a forma de ofensa intencional à lei moral e à lei do Estado (dolus), ora sob a forma de descuido ou negligência culpável (culpa) na observância das mesmas.” O dolo - animus - vem a ser “a vontade delituosa, que se aplicava a todo campo do Direito, e designava-se na linguagem jurídica com a palavra astúcia, dolus, reforçada, a maior parte das vezes, pelo adjetivo má, astúcia má, dolus malus, exercida com consciência da injustiça pelo sciens”) o desenvolvimento incompleto da teoria da tentativa; e) a falta de formulação expressa do princípio da legalidade e a falta de proibição da analogia; o reconhecimento, de modo excepcional, das causas de justificação (legítima defesa e estado de necessidade); a pena entendida como uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação; h) a distinção entre crimina publica, delicia privata e a previsão dos delicia extraordinaria’, i) a consideração do concurso de agentes, diferenciando a autoria e a ope consilio - cumplicidade
O império Romano rompeu com a estrutura que as pessoas conheciam, não existia mais a vingança com as próprias mãos, cabendo ao Estado estabelecer a punição adequada, distinguindo o dano civil do dano penal, ou seja, havia a distinção de crime, do propósito do ato (dolo e culpa) e da punição corretiva, que possuía caráter intimidador e retributivo.
1.2 Direito Penal Germânico
Para se entender o direito germânico, é preciso compreender que, na época dos primeiros reinos o direito era visto como uma ordem de paz, e sua transgressão significava uma punição correspondente, para toda ação havia uma reação imediata, sendo ela individualmente ou pelo grupo familiar, em que o agressor era entregue para a família da vítima e este, estava sujeito à punição que a família achasse necessária. Conforme o doutrinador Regis Prado explana (2007, p.70):
De acordo com a concepção germânica antiga, o Direito era entendido como sendo uma ordem de paz - pública ou privada - e o delito significava sua ruptura, perda ou negação - Friedlosigkeit. A reação era feita individualmente ou através do grupo familiar (Sippe), dando lugar à Faida (feithu), em que o agressor era entregue à vítima ou aos seus parentes para que exercessem o direito de vingança.
Futuramente foi empregado o uso de pagamento para a compra da paz, uma espécie de multa que passou a ser utilizada para compensar prejuízos.
Regis Prado explica que (2007, p.72):
Despreza-se o aspecto subjetivo, não sendo punida a tentativa. A responsabilidade penal é objetiva, pelo evento (Erfolgshaftung) ou pela simples causação material (Causalhaftung). Daí a máxima: o fato julga o homem. Importa, tão-somente, o efeito danoso da ação, e a pena não sofre nenhuma oscilação se o resultado se produz voluntariamente ou não, ou por caso fortuito
Dessa forma, entendia-se que a pena só era atribuída se houvesse algum crime consumado, ou seja, não se punia a tentativa, apenas o resultado. O homem germânico acreditava que a pena era uma represália pela violação divina e uma forma de salvação para a alma, em busca da vida eterna.
1.3 Direito Penal Canônico
É o período em que a igreja católica regia seu domínio em metade do mundo, toda e qualquer infração era julgada pela igreja, por isso o nome canônico, que significa uma regra relacionada à fé cristã.
Naquela época a finalidade da pena possuía um caráter disciplinar e de recuperação através do arrependimento, conforme Regis Prado (2007, p.74):
Em geral, as penas canônicas têmpor escopo o arrependimento e a correção do delinqüente, (poenae medicinales\ bem como o restabelecimento da ordem social e a exemplaridade da punição – poenae expiatoriae.
Eram comuns métodos cruéis e tortura para chegar ao fim desejado. Foi nesse período que as penas privativas de liberdade passaram a ser aplicadas, com total objetivo de penitencia do agente, na qual o mesmo não cometeria mais crimes e se arrependeria de seus pecados, podendo assim voltar a sociedade.
1.4 Direito Penal Comum e Período humanitário
O direito comum, com início no século XII, foi uma combinação dos direitos romanos, germânicos e canônicos, sendo um período considerado desumano.
De acordo com Regis Prado (2007, p.77)
É forçoso reconhecer que a legislação penal dessa época se caracteriza pela grande crueldade na execução das penas (quase sempre corporais e aflitivas), com objetivo apenas de vingança social e intimidação. Tem-se um Direito gerador de desigualdades, cheio de privilégios, heterogêneo, caótico; construído sobre um conglomerado incontrolável de ordenações, leis arcaicas, editos reais e costumes; arbitrário e excessivamente rigoroso.
Nesse sentido, Voltaire considerava a justiça de seu tempo como “bárbaros de toga”, cruéis e brutais, sempre de forma corporal e aflitiva, quase nunca dando chance de defesa ao acusado, e sua finalidade possuía cunho de vingança social e intimidação.
Com o passar dos tempos, em torno do século XVIII, um movimento social, denominado Movimento Codificador[1], baseado nos ideais iluministas[2], influenciou o código penal da época, passando a ser totalmente desvinculado dos cuidados éticos e religiosos.
Como Regis Prado explica (2007, p.78)
Contra os excessos da fase anterior* emerge logo - no chamado Século das Luzes (Século XVIU) - uma reação humanitária ou reformadora decorrente do Iluminismo (Aufklärung), concepção filosófica que se caracteriza por ampliar o domínio da razão a todas as áreas da experiência humana. A Ilustração, mais que uma corrente de idéias, vem a ser unia atitude cultural e espiritual de grande parte da sociedade da época, cujo objetivo é a difusão do uso dá razão para dirigir o progresso da vida em todos os seus aspectos.
A pena possuía um cunho de prevenção, ou seja, tirar o agente do meio social para prevenir o sofrimento da sociedade. Na mesma toada, grandes pensadores explanaram suas ideias acerca do tema. Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, considerado nos dias atuais o precursor do direito moderno, condenou o sistema criminal de sua época, que era tido como uma justiça cruel e bárbara.
Muitos outros pensadores vanguardistas do direito penal moderno, com ideais iluministas inspirados em Beccaria desenvolveram escolas que buscavam explanar sobre seus pensamentos, dentre elas, as que mais se destacaram foram a escola clássica, positiva, técnico-jurídica e correcionalista.
1.4.1 Escola Clássica
Possuía um liame filosófico humanitário defendendo o indivíduo do julgamento severo do Estado.
Conforme conceitua Regis Prado (2007, p.79):
a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural: O Direito é congênito ao homem, porque foi dado por Deus à humanidade desde o primeiro momento de sua criação, para que ela pudesse cumprir seus deveres na vida terrena. O Direito é a liberdade. Portanto, a ciência criminal é o supremo código da liberdade, que tem por objeto subtrair o homem da tirania dos demais, e ajudá-lo a livrar-se da tirania de si mesmo e de suas próprias paixões. O Direito Penal tem sua gênese e fundamento na lei eterna da harmonia universal; b) o delito é um ente jurídico, já que constitui a violação de um direito. É dizer: o delito é definido como infração. Nada mais é que a relação de contradição entre o fato humano e a lei; c) a responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre-arbítrio humano; d) a pena é vista como meio de tutela jurídica e como retribuição da culpa moral comprovada pelo crime. O fim primeiro da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade, alterada pelo delito. Em conseqüência, a sanção penal deve ser aflitiva, exemplar, pública, certa, proporcio- nal ao crime, célere e justa; e) o método utilizado é o dedutivo ou lógico-abstrato; f) o delinqüente é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal e preferiu o último;
A escola clássica de feição liberal e humanitária, que inspirou o direito ocidental, possuía entendimento de que o crime era uma contravenção do previsto em lei, na qual o agente infrator detinha responsabilidade penal de natureza transcendental, ou seja, o mesmo conservava o direito ao livre arbítrio para escolher entre o bem e o mal, tendo a finalidade de sua pena para retribuir e castigar.
1.4.2 Escola Positiva
Regis Prado retrata a escola positiva como (2007, p.85):
a) o Direito Penal é um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva); e) o método é o indutivo ou experimental; e f) os objetos de estudo do Direito Penal são o crime, o delinqüente, a pena e o processo.
Com o nascer dos estudos biológicos e sociológicos, com inspiração nos preceitos evolucionistas, a escola positiva também inspirou o direito ocidental, tendo como o crime um fator humano e social, motivado por determinados aspectos. Os positivistas acreditavam que o agente era influenciado pela sociedade a cometer tal delito, havendo um determinismo, que ligava todos os fenômenos não sendo guardadas pelo acaso e a indeterminação, sendo a finalidade de sua pena para total proteção da sociedade.
1.4.3 Escola Técnico-jurídica
O doutrinador Arturo Rocco, principal representante dessa escola, defendia a pureza do método que o direito penal devia ser estudado, sendo uma disciplina do fator humano e social. Para Regis Prado a Escola Técnico-Jurídica é:
Dessa maneira, tem-se que a ciência penal é autônoma, com objeto, método e fins próprios, não devendo ser confundida com outras ciências causal explicativas ou políticas. O Direito Penal é entendido como uma “exposição sistemática dos princípios que regulam os conceitos de delito e pena, e da conseguinte responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurídico”.
Consistia em uma mescla de meios que serviam para o cumprimento do exposto em lei. A escola técnico-jurídica pode ser definida como um estudo sistemático do direito penal, com alicerces na lei do estado.
1.4.4 Escola Correcionalista
Entende Carlos Davi Augusto Roeder, um dos principais correntistas dessa escola, que o direito é um conjunto de condições dependentes da vontade. Regis Prado expõe que:
Para essa teoria, o delinqüente é visto como um ser incapaz para o Direito e a pena como um meio para o bem. Explicando: o criminoso é um ser limitado por uma anomalia de vontade; o delito é o seu sintoma mais evidente e a sanção penal um bem.
Desse modo, para se atingir a correção do delinquente, não bastava apenas estipular uma pena para que este fosse reabilitado, mas sim, deveria o agente ficar preso até que estivesse curado[3], podendo dessa forma voltar a sociedade.