notas
[1] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 19.
[2] Nesse sentido: “Assim, a medida cautelar visa a assegurar os meios para que os efeitos da decisão definitiva não se tornem ilusórios.” TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3. p. 549.
[3] Nesse sentido afirma Calamandrei: “representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na Justiça: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo, porém mal e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, permitindo que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca da decisão seja resolvido posteriormente, de forma ponderada, nos trâmites vagarosos do processo ordinário”. CALAMANDREI, Piero. Introduzione alio studio sistemático dei provvedimenti cautelarí. Pádova: Cedam, 1936, p. 19. Apud BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013. p.770.
[4] Nesse sentido: “Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.” LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 572.
[5] Nestes termos, encontra-se razão em Vives Antón e Cobo Del Rosal ao afirmarem a necessidade da punibilidade (no que toca às hipóteses em que a extinção da punibilidade se dá antes do trânsito em julgado do decreto condenatório) como elemento da estrutura analítica do crime. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. 5. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
[6] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. p. 203.
[7] No compasso dos dogmas constitucionais se faz hialina a afirmação de que “somente exigências processuais de natureza cautelar podem justificar uma limitação, total ou parcial, à liberdade das pessoas”. SOUZA, José Castro de. Jornadas de Direito Processual Penal. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 151 apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3. p. 549.
[8] A imprescindibilidade a que se refere leva em consideração a natureza excepcional da medida, bem como a principiologia que orienta o sistema de imputação penal, maiormente o princípio da não culpabilidade e todos os seus consectários lógicos e jurídicos.
[9] BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013. p.771.
[10] Afirma Pacelli que: “assumiu-se em definitivo a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado; junto a isso, ampliou-se o leque de alternativas para a proteção da regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas outras modalidades de medidas cautelares.” OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014. p. 512.
[11] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 455.
[12] Essa constatação funda verdadeira celeuma no que toca à natureza jurídica da prisão em flagrante. Outrossim, impõe registrar que se excepciona tal regra em razão da norma contida no art. 322 do CPP que autoriza a concessão de fiança por autoridade não investida de função jurisdicional nas hipóteses elencadas.
[13] No escólio de Ferrajoli: “Estas tres tesis -nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sine iudicio- expresan en su conjunto lo que he llamado «principio de jurisdiccionalidad en sentido lato». No expresan, sin embargo, los procedimientos y las garantías de los que depende el carácter cognoscitivo o declarativo del juicio, que se expresan con el principio de «jurisdiccionalidad en sentido estricto», formado, como he dicho, por el conjunto de las tres tesis, nullum iudicium sine accusatione, sine probatione y sine defensione.” FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoria del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 539.
[14] Não se estar a fazer juízos acerca da adequação ou inadequação de determinadas Teorias das Normas Jurídicas, entretanto não se pode olvidar uma tendência, mormente diante do influxo constitucionalista alemão em solo brasileiro, de segregar os princípios-normas das regras-normas através de sua estrutura lógica. Cf. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
[15] Nessa quadra da história temos observado um Ativismo disfuncional configurando verdadeira usurpação de poder. Conquanto seja verdade que o magistrado não deve ficar inerte aos reclamos constitucionais, sua atuação cinge-se à norma legal, sob pena de sepultarmos a Soberania Popular. Em sentido contrário, admitindo ponderação em face de interesses supra legais: “por ocasião da decretação de uma prisão cautelar, impõe-se ao magistrado uma ponderada avaliação dos malefícios gerados pelo ambiente carcerário, agravados pelas más condições e superlotação do sistema carcerário, sem prejuízo, todavia, da proteção dos legítimos interesses da sociedade e da eficácia da persecução penal.” BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013. p.779.
[16] Não se olvida as discrepâncias elementares que segrega, inclusive no que toca à finalidade, os diversos tipos de processo (como veículo de afirmação de determinado Direito Material), daí o porquê de não se poder falar em Teoria Geral do Processo. Contudo, o que se está a afirmar é que em relação ao provimento cautelar o telos permanece incólume em qualquer estirpe de processo.
[17] Há uma cognição sumária dos elementos exigidos, visto que a verdade processual demanda o percurso do itinerário previsto na norma legal para ser alcançada. Fala a legislação, inclusive, de indícios de autoria no sentido de prova semiplena no que tange aos pressupostos da preventiva.
[18] Cumpre salientar, igualmente, que a infração penal deve ser cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente, como reza o art. 283, §1, CPP.
[19] BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013. p.784.
[20] JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. O professor Afrânio estava a discorrer sobre a Justa Causa como condição da ação, entretanto a ideia pode ser transladada para a demonstração dos requisitos da cautelar.
[21] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
[22] Recurso em Sentido Estrito n. 70006880447, 5ª Câm. Do TJRS, proferido em 29/10/2003.
[23] Discorrendo sobre o caráter não cautelar da prisão adotada para garantia da ordem pública e da ordem econômica: “Como a prisão preventiva tem caráter eminentemente cautelar, fácil concluir que as duas últimas circunstâncias autorizadoras da medida extrema repousam na conveniência da sociedade ou têm um caráter meramente utilitário. Em suma: seus fins são inegavelmente extraprocessuais. Não tendo, como de fato não têm, caráter cautelar, elas representam, sem a menor sombra de dúvidas, antecipação de pena.” TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3. p. 549.
[24] Nestes termos Aury Lopes afirma categoricamente: “evidencia-se que as prisões preventivas para garantia da ordem pública ou da ordem econômica não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconstitucionais” LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 616.
[25] Em sentido semelhante: “acreditamos, igualmente, que a característica da instrumentalidade é ínsita à prisão cautelar na medida em que, para não se confundir com pena, só se justifica em função do bom andamento do processo penal e do resguardo da eficácia de eventual decreto condenatório”. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de Janeiro, Renovar, 2003. p. 83.
[26] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 615.
[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Forense, 2014. p. 781.
[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Forense, 2014. p. 781.
[29] A periculosidade do agente só é um critério adequado a ensejar a custódia provisória caso fique demonstrado o risco de reiteração criminosa o que não pode ser extraído pelos antecedentes e modo de execução do crime. Discorrendo sobre o tema: “Em outros casos, a prisão para garantia da ordem pública atende a uma dupla natureza: pena antecipada e medida de segurança, já que pretende isolar um sujeito supostamente perigoso.” LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 617.
[30] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. p. 271.