Trata-se duma investigação acerca do abuso na segregação provisória e uma tentativa de estabelecer limites conceituais à famigerada garantia da ordem pública.

INTRODUÇÃO

Pretende-se, com o presente ensaio, discorrer sobre possíveis abusos na determinação da segregação provisória. Para tanto, algumas premissas se fazem necessárias.

Primeiro cumpre salientar que a ideia de abuso é sempre uma modalidade de ilícito, de modo que se consubstancia em um ato cujo substrato não possui guarida legal. Nesse sentido, a afirmação do abuso de decretação de prisão cautelar gira em torno de uma dialética básica, vale dizer, é necessário conhecer dos pressupostos e requisitos legais para adoção da custódia cautelar para que, acaso não estejam presentes, seja afirmado o ilícito.

Portanto o que se pretende de ora avante é consignar a natureza, finalidade e pressupostos para adoção de toda e qualquer medida cautelar de natureza pessoal no bojo do processo penal.

Demonstrar-se-á, outrossim, a condição para confluência entre duas ideias elementares, que os menos avisados podem entender como inconciliáveis: o princípio da presunção de inocência como uma garantia constitucional e a restrição de alguns direitos, no curso do processo, para resguardo de interesses sociais.

PROPEDÊUTICA EPISTEMOLÓGICA

Faz-se mister deixar consignado que a investigação acerca dos abusos da custódia preventiva não diz respeito à justiça da decisão, como algo que transborda às normas jurídicas. Primeiro porque não há (nem deve haver) uma relação necessária entre Direito e Justiça no âmbito da dogmática; segundo porque, conforme pontua Kelsen, “a justiça é uma ideal inacessível à cognição humana.”[1]

Abuso de Direito é modalidade de violação da norma jurídica por incompatibilidade teleológica, incompetência, ou inexistência de suporte fático (tudo a depender da visão doutrinária adotada). Aqui será usada em seu sentido mais lato confundindo-se com o ilícito, ou seja, comportamento contrário ao direito.

Portanto, a afirmação de um abuso de direito (ato violador da norma jurídica) depende da exata delimitação do significado da norma jurídica.

No campo da segregação provisória, enseja a perfeita compreensão dos pressupostos e requisitos para sua decretação, de modo que deve ficar claro as hipóteses em que o sistema jurídico autoriza a sua decretação.

Isto deve respeitar dois contornos epistêmicos: método hermenêutico firmado pelo constitucionalismo moderno com a necessidade da releitura dos institutos mais pedestres à luz da constituição e Teoria da Norma Jurídica empregada pelo Pós-Positivismo.

Destarte, conhecer do ilícito pressupõe a cognição do alcance do lícito através de um silogismo em que a premissa maior é o conteúdo da norma.

DA NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA CAUTELAR

Como sabido, em processo penal não há um processo cautelar autônomo, pois a tutela cautelar ocorre por intermédio de uma série de medidas cautelares que são adotadas no bojo do próprio processo de conhecimento para viabilizar o exercício da jurisdição. Porém, em que pese desvinculação da configuração (de forma) ordinária da tutela cautelar no âmbito cível como um instrumento do instrumento, não há que se afastar da teleologia pugnada para o sistema cautelar, de modo que sua finalidade há de permanecer incólume.[2]

Destarte, como forma de garantia dos Direitos Fundamentais é necessário a aproximação entre a finalidade da cautelar do processo civil ao processo penal. É importante, outrossim, a ratificação da natureza cautelar da custódia preventiva e demais medidas que cerceiam direitos dos indivíduos antes da constituição da culpa. Trata-se de exigência constitucional.

A tutela cautelar visa conciliar duas exigências de Justiça que em certo ponto se fazem contrastar: a adequada prestação jurisdicional que demanda a observância de ritos e a complexidade de atos processuais na tentativa de reconstrução ideal dos fatos que são objeto do processo e os efeitos deletérios do decurso prazal que no mais das vezes tornam inidôneas o exercício da jurisdição.[3]

O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O Código de Processo Penal de 1941, em sua origem, possuía fortes influências do um modelo de persecução penal fascista, de modo que era todo embasado em uma presunção de culpa; a prisão antes do trânsito em julgado era um reclamo legal o que a afastava de sua atual condição de cautelar.

Com advento da Constituição de 1988 há uma mudança paradigmática a partir da extração de todo conteúdo do princípio da presunção de inocência, pois somente se faz admitir uma prisão antes da constituição de culpa acaso a custódia tenha finalidade cautelar.

O princípio da presunção de inocência, portanto, é verdadeira garantia assegurada aos jurisdicionados figurando como importante controle e limitação da atividade punitiva estatal.

Afirma-se, ordinariamente, se tratar de norma de alto conteúdo axiológico calcado numa ideologia civilizatória cujo supedâneo é a estruturação do Estado de Direito.[4]

Em que pese essa referência ideológica, o dito princípio se estrutura e se fundamenta, cientificamente (dogmática jurídica), pela constatação do crime como instituto jurídico e não como mero fato social, uma vez que, para epistemologia jurídica hodierna, há pressupostos dogmáticos para afirmá-lo como tal. É dizer, o crime (ao menos à luz do Direito) demanda, além dos requisitos ordinários, a sua afirmação/confirmação por um órgão legitimamente constituído, observado a ritualista da norma legal.[5]

Ora, o crime, inobstante seu substrato fático como realidade ôntica, é instituto jurídico valorado normativamente transcendendo, pois, à possibilidade de subscrevê-lo, em plenitude, de forma ontológica. Assim, a configuração do crime e, por conseguinte, a possibilidade de cercear qualquer direito (no âmbito criminal), através de sanção, condiciona-se pela decretação da culpa pelo órgão legitimamente incumbido do referido desiderato.

Nesse diapasão, qualquer sanção imposto ao indivíduo só há de se justificar por um título adequado. Portanto não é uma ideologia que funda o princípio em tela, mas a própria epistemologia sistêmica, vez em que o método para conhecer do crime reverbera nos consectários do ius puniendi.

Sanção criminal, portanto, só se faz possível com o trânsito em julgado da constituição da culpa.

Contudo, com escopo predefinido de assegurar a efetividade da jurisdição, admitem-se restrições à liberdade de locomoção do agente (que não se confunde com pena, portanto afasta-se substancialmente em quesito teleológico). É dizer, à luz do princípio da presunção de inocência qualquer medida constritiva de direito no curso da persecução só há de se justificar a partir de uma finalidade cautelar.

Malgrado o equívoco em compreender que a aplicação da norma epigrafada demanda uma relativização conceitual sob pena de obstar a tutela cautelar no processo penal, afirmando-se, inclusive, que sua interpretação radical inviabilizaria qualquer medida cautelar[6]; é importante deixar consignado que a norma deve ser compreendida em toda sua extensão, não havendo que se falar em hipotética flexibilização para possibilidade de legitimar a custódia cautelar.

Contrário à garantia constitucional faz resistência o interesse de toda a sociedade de reprimir as condutas que violem de forma significativa os bens jurídicos mais relevantes para convívio social. Nesse sentido, legitima-se, desde que de forma ponderada e adequada, restrições à liberdade no curso da persecução criminal, observando-se a sua finalidade cautelar.[7]

AS INOVAÇÕES POSTAS PELA LEI 12.403/11

Antes da entrada em vigor da Lei 12.403/11 o processo penal possuía restringidas hipóteses de acautelar os interesses processuais; é dizer, o magistrado se valia de apenas duas medidas cautelares de natureza pessoal: ou o réu tinha cerceamento total de sua liberdade por intermédio de uma prisão preventiva, ou lhe era concedido liberdade provisória com restrições de pouca efetividade processual.

Esta bipolaridade das medidas cautelares acarretava flagrante prejuízo ao sistema de cautela, visto que ora determinava a custódia cautelar em situações que eram prescindíveis[8], ora vilipendiava a eficácia do processo penal em virtude da inadequação da constrição plena da liberdade cotejado com ausência de mecanismos brandos de tutela.

Assim, “como o juiz não era dotado de outras opções, ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixava de decretar a medida extrema, o que, às vezes, colocava em risco a própria eficácia do processo.”[9]

Com a entrada em vigor da citada Lei há uma mudança paradigmática no sistema de cautela no processo penal[10] que, infelizmente, ainda não fora devidamente compreendida pelos operários do direito, uma vez que os excessos no que toca ao cerceamento da liberdade ao arrepio de título adequado para tanto (condenação com trânsito em julgado), somado ao caráter de ultima ratio da custódia provisória, demonstram a incompreensão dos institutos mais pedestres de natureza penal.

Inobstante a negligência imperante na consciência dos juristas, a legislação vem ratificar a tendência dos países Democráticos de Direito fixadas pelas Regras de Tóquio de 1990, cujo escopo é institucionalizar medidas não privativas de liberdade para sufragar o exercício da jurisdição penal.

Destarte, a afirmação, outrora teorética e leviana, da segregação cautelar como ultima ratio ganha efetividade e concretude a partir do momento da disponibilização de artifícios eficazes para tutelar interesses semelhantes.

Isto porque com a instituição de outras medidas cautelares de natureza pessoal o juiz ganha maior flexibilidade no sistema que o permite adotar uma providência mais idônea ao caso concreto.

Trata-se, vale consignar, de apanágio do Estado Democrático de Direito, e a este medida vai ao encontro dos interesses do acusado, do processo e da própria sociedade como um todo, pois a superação do sistema binário, conforme Perpaolo Bottini:

(...) protege, de forma mais efetiva, o processo, o acusado e a própria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas protetivas à ordem dos trabalhos. O acusado, porque a prisão cautelar, ato de extrema violência, fica restrita como opção extrema e última. A sociedade, porque a redução da prisão cautelar significa o desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva, que eram submetidos desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da prisão.[11]

DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

DA JURISDICIONALIDADE

Segundo o Princípio da Jurisdicionalidade toda e qualquer medida cautelar adotada no bojo da persecução penal está condicionada à manifestação fundamentada do órgão jurisdicional competente para tanto[12]. Disso se conclui a partir de uma leitura perfunctória das normas que versam sobre prisão na Constituição Federal; é dizer, trata-se de reclamo constitucional.

Outrossim, além da manifestação do órgão dotado de atribuições jurisdicionais (jurisdicionalidade em sentido amplo), exige-se todos os consectários jurídicos do Devido Processo Penal e as garantias atinentes à atividade jurisdicional (jurisdicionalidade em sentido estrito).[13]

A principal consequência do Principio da Jurisdicionalidade é a impossibilidade de que uma prisão seja determinada por força de lei, isto é, independentemente de uma avaliação casuística da necessidade da custódia cautelar por parte do órgão competente.

Ora, se a presunção de inocência é um imperativo constitucional não há que se admitir qualquer restrição de direito por força de lei. Neste caso, estar-se-ia defronte de uma espécie de sanção, pois haveria uma presunção de culpa. Igualmente, tal espécie de prisão vai de encontro ao reclamo constitucional de que toda prisão deverá ser necessariamente fundamentada.

DA PROPORCIONALIDADE

Em que pese previsão da necessidade e adequação como requisitos mínimos para que seja decretada toda e qualquer medida cautelar no bojo do processo penal, não há propriamente um princípio da proporcionalidade (no sentido hodierno)[14] que regulamenta a matéria.

Trata-se, ao bem da verdade, de postulado que orienta tanto a interpretação das normas, quanto firma exigência axiológica que baliza a atividade jurisdicional. Inobstante referidas considerações, tratar-se-á, doravante, do conteúdo da proporcionalidade em seu epiteto mais difundido.

O princípio em tela liga-se à ideia de conflitos de valores legitimamente tutelados pelo Estado. No que se refere às medidas cautelares (quando da necessidade de sua imposição), como afirmado, exige-se que seja ponderado dois importantes vetores: a liberdade individual, direito fundamental que só pode ser cerceado, por intermédio de sanção, acaso haja um título adequando para tanto, diante do Princípio da Presunção de Inocência; e a necessidade de tutela da efetividade da justiça penal demandando instrumentos coativos para viabilizar essa proteção.

Válido consignar que a proporcionalidade não deve orientar um juízo acerca das intempéries do ambiente carcerário e pela avaliação das más condições do sistema prisional, pois além de não haver previsão legal para tanto, esta questão diz respeito a fatores políticos e que, portanto, prima facie, deve ser estranha à atividade jurisdicional. É dizer, a necessidade da medida versa sobre a aplicação da lei penal, a persecução criminal e para evitar reiteração; a adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do agente, conforme art. 282 do CPP.[15]

OS PRESSUPOSTOS DA CAUTELA

Como suso afirmado, as bases teleológicas dos institutos cautelares podem/devem ser extraídas de uma pretensa Teoria Geral do Processo[16], a despeito de se afastarem, substancialmente, no que toca aos requisitos de forma.

As medidas cautelares adotadas em todo e qualquer processo visam assegurar necessariamente o exercício da jurisdição que é realizado pelo processo; logo, trata-se de instrumento do instrumento.

Nesse sentido, sua adoção até subordinada à constatação da: a) verossimilhança[17] dos fatos alegado na exordial acusatória, ou dos elementos de informação colhidos antes do processo; e b) as mazelas que o decurso do tempo pode causar à efetividade da prestação jurisdicional.

PLAUSIBILIDADE DO IUS PUNIENDI

Não há que se exigir um juízo de cognição exauriente diante urgência da medida, contudo há de ficar demonstrada, através dos elementos de convicção colhidos no curso da persecução, a plausibilidade da medida (indícios suficientes que demonstrem os elementos necessários para a condenação[18]) de modo que “se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação, bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade.”[19]

Malgrado ausência de previsão legal da plausibilidade do direito de punir como elemento indispensável para adoção de qualquer medida cautelar (uma vez que as exigências legais são que a medida seja necessária e adequada), não há como se afastar desta imposição, pois caso contrário haveria patente violação ao princípio da presunção de inocência e ao dever constitucional de fundamentação das decisões.

Essa exigência está expressamente prevista somente para adoção da prisão preventiva (art. 312, CPP); contudo, bem pensado os institutos, certamente há de se fazer presente para a decretação de toda e qualquer medida cautelar.

Para a decretação da preventiva fala-se em prova da existência do crime e indícios de autoria, no sentido de que deve ficar demonstrado, através de um juízo de certeza, a materialidade do crime; e prova semiplena, por um juízo não exauriente, acerca da autoria.

A prova, no entanto, não é da existência do crime, afinal o crime só se dá por existente após a sua decretação por órgão incumbido para tanto; o que se exige é a “existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade.”[20]

Lado outro, no que toca a autoria, faz-se necessário a presença de indícios não na acepção que lhe confere o artigo 239 do CPP, mas no sentido de uma prova incompleta, de um prognóstico acerca da autoria ou da participação.[21]

RISCO CONCRETO DA LIBERDADE DO SUJEITO

A demora na prestação jurisdicional somada ao perigo que o sujeito em liberdade pode acarretar à efetividade do processo faz admitir a adoção de restrições à sua liberdade de forma cautelar. Observa-se, inclusive, que é o decurso do tempo que faz gerar e aumentar proporcionalmente o risco que a liberdade do sujeito acarreta a prestação jurisdicional.

Nesse diapasão, faz-se mister deixar consignado que o fator tempo é imprescindível para compreensão das medidas cautelares; e que no âmbito penal vem sendo negligenciado.

Ora, quanto mais célere o provimento judicial menor são os riscos causados pela liberdade do imputado; vale dizer, menor a possibilidade de reiteração criminal, menor a possibilidade de obstar a aplicação da lei penal e menor a possibilidade da intervenção na instrução processual.

É importante compreender que o risco há de ser concreto, de modo que é sempre necessária a demonstração efetiva deste risco, ou seja, não se pode adotar uma medida cautelar fulcrado em ilações cerebrinas ou juízos subjetivos acerca da gravidade abstrata do delito.

Não se está a falar na iminência da concretização do risco ou de prova cabal da reiteração criminosa, inviabilização da aplicação da lei penal ou prejuízos à busca da verdade; exige-se sim a prova do próprio risco.

DA PRISÃO PREVENTIVA

As medidas cautelares no processo penal se submetem à presença do que a doutrina hodierna convencionou denominar de fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

Contudo, além destes requisitos a Lei 12.403/11 trouxe novas exigências à decretação da prisão preventiva. A mais emblemática, certamente, é a demonstração da inadequação de outras medidas mais brandas (medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão). Com isso, afirma-se a custódia preventiva, no sistema cautelar, como ultima ratio.

FUMUS COMISSI DELICTI

Um dos requisitos para que seja determinada a prisão preventiva é a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, como reza a parte final do art. 312 do CPP.

Nesse sentido, compete ao magistrado fundamentar sua decisão demonstrando elementos de convicção plenos no que toca a existência do fato típico e indícios suficientes de que estes fatos podem ser imputados ao sujeito que sofrerá a constrição.

PERICULUM LIBERTATIS

Além da verossimilhança do Direito de Punir, exige-se a demonstração do risco que a liberdade do sujeito possa causar à efetividade da tutela jurisdicional, tal qual exigido, de forma hialina, pelo Código de Processo Penal:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Por entender que a prisão preventiva decretada por conveniência da instrução e para assegurar a aplicação da lei penal possuem finalidades verdadeiramente cautelares, tratar-se-á somente da garantia da ordem pública (que em seu sentido lato abrange a garantia da ordem econômica).

Assim, pretende-se estabelecer toda extensão semântica de ordem pública com arrimo na natureza jurídica da prisão preventiva, premissas estas já estabelecidas.

Primeiramente é importante que se diga que não é possível se socorrer de critérios linguísticos, pois como já afirmado por Bueno de Carvalho “‘ordem pública’ é um requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação”.[22]

Num primeiro momento causa espécie vincular a garantia da ordem pública como fundamento da decretação de prisão preventiva (provimento cautelar), visto que, aceitando-se a jurisprudência atual, a garantia da ordem pública ligar-se-ia a questões metaprocessuais em muitas das acepções que lhe são atribuídas atualmente. Assim, como sustentar a natureza cautelar de algo que não visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional?[23]

Para uma primeira corrente qualquer prisão provisória que for fundamentada em garantir a ordem pública, por ter um fim extraprocessual, seria sempre inconstitucional, visto que se afastaria da sua natureza e finalidade cautelar.[24]

Irretocável o fato de que nenhuma prisão preventiva pode ser determinada para sufragar fins não processuais; seria, a toda evidência, inconstitucional; estar-se-ia diante de uma antecipação de pena por uma presunção de culpa[25].

Deste modo, vale destacar:

que as medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.[26]

Afasta-se, destarte, da doutrina majoritária que define a expressão como:

(...) a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.[27]

A custódia cautelar não deve guardar qualquer relação com o clamor público: primeiro porque não é um pressuposto legal e segundo porque em se deixando ao alvedrio do leigo uma decisão de tamanha magnitude estar-se-ia subvertendo a ordem jurídica por um falso sentimento democrático.

Aquele que ignora a história da persecução penal possivelmente nunca aceitará o fato de um indivíduo que fora preso em flagrante delito responda ao processo em liberdade.

Outrossim, deve-se superar a ideia de custódia cautelar para evitar a reiteração criminosa com arrimo em antecedentes e pela execução do crime. Nesse sentido, pontua o mestre Nucci:

Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível poder ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando-se a isso a crueldade particular com que executou o crime.[28]

Esses sentidos de “ordem pública” são largamente difundidos e aceitos tanto pela doutrina, como pela jurisprudência. Em síntese, ordinariamente se defende que a prisão preventiva adotada para garantir a ordem pública visa segregar o indivíduo que realiza um fato típico de gravidade tal que causa uma comoção social; ou fundado na periculosidade do agente observado, entre outros, os antecedentes e a maneira que o crime foi executado;[29] ou fundamenta-se na possibilidade de delinquir novamente.

Conquanto essa última ideia seja adequada à natureza da custódia cautelar, cumpre salientar que no mais das vezes não é empregada de maneira idônea, visto que os magistrados, via de regra, realizam mero juízo subjetivo, não demonstrando o risco concreto e efetivo da reincidência.

Quer-se afirmar, com isso, que sem prova cabal do efetivo risco da reincidência, qualquer medida constritiva cautelarmente adotada, será considerada abusiva. Neste sentido, pontua Borges Mendonça que:

a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública não possui finalidade de prevenção geral ou especial, mas sim de prevenção concreta, com o intuito de evitar que a sociedade sofra um dano concreto iminente em seus bens jurídicos relevantes. Ao assim fazê-lo, o processo penal está buscando um de seus fins, que é a proteção da sociedade, contra ameaças concretas, concretizando um dos escopos da própria função jurisdicional (escopo social).[30]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo quanto afirmado, percebe-se que a natureza cautelar da custódia provisória é uma determinação constitucional, de modo que a resposta é simples para um problema complexo.

Assim, com o advento da Lei 12.403/11 o legislador ratificou a tendência mundial de afirmar a cautelaridade da constrição antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Portanto, qualquer prisão determinada no curso da persecução criminal que não tenha finalidade de acautelar o processo em curso é abusiva e passiva de ser fulminada por via de HC.

Outrossim, fica evidente que se faz necessário estabelecer balizas semânticas ao termo “ordem pública”; é dizer, o que quer que se entenda por este termo vago deve guardar intimidade com a efetividade da tutela jurisdicional.

Para tanto, é necessário compreender o processo como um instrumento voltado para a proteção da sociedade. Assim, garantia da ordem pública só pode ser compreendida, no âmbito da custódia cautelar, como artifício para evitar um concreto risco de reiteração criminal.

Qualquer prisão provisória que transborde estes termos terá conotação abusiva, pois se afasta da natureza cautelar.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SALA, Francisco Bulhões. O abuso na custódia preventiva e a garantia da ordem pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 6022, 27 dez. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/66931. Acesso em: 9 jul. 2020.

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