INTRODUÇÃO
O presente trabalho científico terá por finalidade analisar os limites temporais da coisa julgada que trate de relações que se sucedem no tempo, obtida por meio do controle difuso de constitucionalidade, quando houver julgamento posterior pelo STF que altere a situação jurídica concedida pela instância inferior, projetando de modo direto e objetivo o alcance das premissas constitucionais da segurança jurídica.
Para a melhor análise e demonstração do tema, serão utilizados dois casos que foram recentemente reconhecidos pelo STF como sendo de repercussão geral (RREE 955.227 e 949.297), a propósito de delimitar os efeitos da coisa julgada no trato de relações continuadas como é o caso específico do recolhimento de CSLL, tributo cuja cobrança fora reconhecida constitucional pela suprema corte através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 15 (ADIN 15) e nesse ínterim, vários contribuintes haviam, preteritamente, obtido Sentenças favoráveis transitadas em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da norma instituidora da exação.
Vale reforçar que até a edição desse estudo cientifico o STF ainda não havia se pronunciado de forma definitiva a respeito da matéria tratada nos Recursos Extraordinários (RREE 955.227 e 949.297).
Deste modo, será abordado o tema sob a perspectiva conclusiva do autor sobre eventual posicionamento que ainda poderá ser adotado pela suprema corte à luz de seus respectivos precedentes, tendência jurisprudencial e levando em consideração, até mesmo, recente posicionamento do STJ acerca da problemática.
Indo nesta direção, reporta-se que o Superior Tribunal de Justiça se posicionou nos autos dos RESP’s n° 841818/DF e 991788/DF, no sentido de que as decisões proferidas em sede de controle concentrado da constituição devem prevalecer sobre aquelas editadas sob o rito do controle difuso, todavia, mesmo em se considerando o efeito ex tunc de tais decisões, o termo a quo para a cessação dos efeitos da coisa julgada deve ser conferido a partir do trânsito em julgado do acórdão proferido na ADIN n. 15, e não da edição da lei que instituiu a exação fiscal, preservando assim, o princípio da segurança jurídica além das situações jurídicas consolidadas no tempo.
Para se alcançar o desiderato cientifico proposto, serão computados vários aportes técnicos e doutrinários de diversos estudiosos das ciências jurídicas primordiais para a elucidação do tema, em especial o atual ministro do STF, o ministro Teori Albino Zavascki, e o ministro do STJ, Napoleão Nunes Maia Filho, que demonstram exaustiva dedicação acerca da problemática.
Assim sendo, o lido artigo será divido em 5 capítulos. O primeiro capítulo observará os delineamentos teóricos do poder jurisdicional, a coisa julgada e o princípio da segurança jurídica. No segundo, se esboçará acerca da coisa julgada instantânea e aquela cuja eficácia se alastra em uma relação continuativa. Já o terceiro capítulo, tratará sobre a delicada convivência e a necessidade de conciliação entre os controles de constitucionalidade operados no Brasil, quais sejam: o difuso e o concentrado. O quarto parágrafo, apresentará de forma sucinta o histórico processual dos casos paradigmáticos, para que se possa compreender a matéria enfrentada no estudo. E finalmente, no quinto parágrafo, será abordada a questão do conflito no tempo e as limitações da coisa julgada no trato das relações de trato sucessivo.
Por fim, o objeto deste trabalho científico analisará se é possível relativizar a eficácia da coisa julgada em relações que se sucedem no tempo, mesmo que obtida através de controle constitucional difuso, quando o mesmo tema é decidido pelo STF em sede de controle constitucional concentrado, levando em consideração que o órgão supremo é o interprete final do Poder Judiciário.
1- O PODER JURISDICIONAL, COISA JULGADA E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
Atualmente, na doutrina moderna, uma nova concepção do poder jurisdicional vem tomando contornos definitivos nas ciências jurídicas, revelando, portanto, uma ideia de que a jurisdição não se restringe somente ao dizer o direito (juris-dicção), mas de igual modo, reflete uma imposição do direito (juris-satisfação).
Por óbvio, é de se afirmar que não é suficiente esperar que o Estado apenas diga o caminho a ser trilhado, espera-se que o poder estatal faça o direito ser efetivamente aplicado. E é através do poder jurisdicional que o Estado, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplica a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos para, desse modo, proferir decisões estabilizantes e imutáveis, protegendo os direitos perquiridos e conferindo segurança jurídica às relações concretizadas na sociedade.
Assim, é dentro dessa expectativa da sociedade em ver seus interesses eventualmente violados subsumidos ao poder jurisdicional para a solução de eventual desequilíbrio das relações jurídicas, que nasce o princípio da segurança jurídica que, por sua vez, deu base principiológica ao instituto da coisa julgada.
Para Fredie Didier Jr., que atende por essa nova concepção do poder jurisdicional, é a função atribuída por terceiro imparcial de realizar o direito, de modo imperativo e criativo, já que reconhece situações jurídicas, em decisão que não pode passar por controle externo, tendo aptidão de torna-se estável.
Analisando, pois, a última parte da conceituação do doutrinador, temos que o poder jurisdicional possui a aptidão de proferir uma decisão de caráter indiscutível, imutável e até mesmo, irrecorrível.
Com efeito, a coisa julgada é a situação jurídica que estabiliza as relações jurídicas de modo definitivo. Ademais, vale mencionar que o instituto da coisa julgada está intimamente ligado ao princípio constitucional da segurança jurídica que está inserido, inclusive, na Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 5°, inciso XXXVI.
Nesse sentido, o Ministro Celso de Melo do STF, em julgamento do Recurso Extraordinário n. 634.667 do Distrito Federal, assim pronunciou:
“[...] Mostra-se tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior – que haja alterado (ou, até mesmo, revogado) prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litigio – tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada. (RE 634667/DF – Ministro Celso de Melo)”
Além disso, o magistério José Frederico Marques (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/329, 2000) discorre acerca da relação entre coisa julgada e a Constituição:
“A coisa julgada cria para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destituir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5° XXXVI da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificara ‘res judicata’ como garantia constitucional de tutela de direito individual”.
Todavia, dentro dessa mesma perspectiva, não haverá exagero em se dizer que o instituto da coisa julgada, na doutrina processual tradicional, assumia um caráter dogmático, ou seja, nas palavras do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (ERESP 841.818/DF) “uma verdade que não se põe em discussão à maneira de um axioma de natureza religiosa, tal como diziam os juristas romanos: res judicata res sacra est”.
Posterior consequência doutrinária, principalmente a partir das contribuições dos mestres CARNELUTTI, ROCCO, e LIEBMAN, houve um considerável abalo quanto à intangibilidade da coisa julgada agregando-lhe certas fragilidades que confluíram para a ideia de sua relativização, ideia que vem lastreando espaço até mesmo em reconhecidas agremiações acadêmicas.
É nesse enfoque que o trabalho se respalda, notadamente, na mitigação, em tese, da compreensão absolutista da coisa julgada que somente seria aceitável naqueles casos típicos em que a sua eficácia se esgotasse instantaneamente, mediante a prática de um só ato.
Lado outro, a busca pelo alcance da coisa julgada no tempo, carrega-se de maior controvérsia quando a declaração de certeza jurídica, produzida no julgamento em que se formou, prolonga-se na sua posteridade (relação continuativa).
2 – COISA JULGADA DE EFEITOS INSTANTÂNEOS E EFICÁCIA JURÍDICA DE RELAÇÃO CONTINUATIVA (SUCESSIVA):
Para se tratar acerca da forma em que a coisa julgada poderá produzir seus efeitos jurídicos consistentes, podemos analisar o instituto sob o enfoque de sua repercussão nas relações tuteladas pelo poder jurisdicional, como sendo de efeitos instantâneos e de efeitos sucessivos, ou de trato continuado (relação continuativa).
O conceito dessas duas modalidades atreladas aos efeitos jurídicos da coisa julgada pode ser encontrado nas palavras de Napoleão Nunes Maia Filho o qual define que a coisa julgada poderá ser de efeito instantâneo, hipótese em que a obrigação imposta pela decisão judicial se cumpre de uma só vez, exaurindo, portanto, o objeto da tutela eventualmente acolhida jurisdicionalmente. (MAIA FILHO, 2012, p. 131).
Por outro lado, a depender da própria natureza objetiva da causa de pedir, a coisa julgada poderá tratar de relações jurídicas continuativas, ou seja, aquelas que se sucedem no tempo, dependendo de acontecimentos futuros para se concretizarem. (MAIA FILHO, 2012, p. 131). É por evidente, que esta última é a que mais interessa ao presente estudo.
Não obstante as relações jurídicas continuativas que aqui se pretende delimitar, estarem mencionadas no inciso I do artigo 505 do Código de Processo Civil, percebe-se que o texto legal não traz consigo uma definição clara ou aprofundada acerca do tema, o que reflete diretamente na ausência de uma conceituação satisfatória, tanto doutrinária quanto jurisprudencial à luz do disposto no livro processual.
É neste enfoque que muitos doutrinadores, ao conceituarem as relações jurídicas de trato sucessivo, mesmo que com considerável maestria, não se aproximam de forma equânime da problemática definição do instituto, é o caso de Antônio Carlos de Araújo Cintra que, sinteticamente, afirma “a coisa julgada está sempre vinculada a uma situação litigiosa concreta, cuja alteração, nas relações jurídicas continuativas, admite nova apreciação judicial” (CINTRA, 2000, p. 303).
Entretanto, em que pese o acerto na explanação do notável doutrinador, é importante avançar na conceituação das relações jurídicas de trato continuado, não havendo que se limitar tão somente nas consequências teóricas que decorrem de uma possível exceção à imutabilidade da sentença (art. 505, I, CPC).
A esse respeito, Luiz Fux avança a propósito de estabelecer que o que se projeta no tempo não é a relação jurídica, mas a decisão, e cita ainda como exemplo a ação de alimentos, “na qual as modificações do estado de fato como empobrecimento do devedor ou o enriquecimento do credor de alimentos podem levar à exoneração das prestações alimentícias vincendas” (FUX, 2004, p. 831-832).
No caso citado (ação de alimentos), eventual exoneração do alimentante fundar-se-á em fatos supervenientes, sem “malferir a coisa julgada. [...] Nessas ações o juiz decide com a cláusula rebus sic standibus, de sorte que a decisão se mantém se as causas que a determinam também permanecerem em pé” (FUX, 2004, p. 831-832).
É perceptível, que Luiz Fux traz novos elementos ensejadores de uma definição mais esclarecedora sobre as relações jurídicas de trato sucessivo, no entanto, a conceituação mais próxima e contributiva ao presente estudo, fora delineada pelo jurista e ministro Teori Albino Zavascki que assim pontuou:
“Considerada a sua relação com as circunstâncias temporais do fato gerador, podem-se classificar as relações jurídicas em três espécies: as instantâneas, as permanentes e as sucessivas. [...] a sucessiva, nascida de fatos geradores instantâneos que, todavia, se repetem no tempo de maneira uniforme e continuada. Os exemplos mais comuns vêm do campo tributário: a obrigação do comerciante de pagar imposto sobre a circulação de mercadorias, ou do empresário de recolher a contribuição para a seguridade social sobre a folha de salário ou sobre o faturamento”. (ZAVASCKI, 2012, p. 99-100).
Veja-se que o jurista apresenta um critério único para distinguir as relações jurídicas: a relação com o fato gerador. Ressalta-se que o fato gerador citado, não guarda estrita relação com o Direito Tributário, é na realidade “um conceito genérico que designa a concretização da norma abstrata” (MELLO, 1995, p. 48-51), ou seja, é o produto da incidência.
De todo modo, como o presente estudo se respaldará em dois casos paradigmáticos cuja matéria é predominantemente tributária, é importante seguirmos a linha de que os principais exemplos de relações sucessivas advêm, justamente, do Direito Tributário.
Com efeito, “as relações sucessivas compõem-se de uma série de relações instantâneas e homogêneas, que, pela sua reiteração e homogeneidade, podem receber tratamento jurídico conjunto ou tutela jurisdicional coletiva” (ZAVASCKI, 2012, p. 100).
É o caso das diferentes relações obrigacionais de recolher tributos, que podem ser de duas espécies: as que se repetem de forma uniforme e continuada no tempo, e as que não se repetem de forma uniforme e continuada no tempo. Para os casos da primeira espécie temos como exemplo o recolhimento de ITBI e IOF, entre outros. Na segunda espécie, reporta-se aos casos exemplificativo do IPVA, do IPTU, do IR e do CSLL que, inclusive, é objeto de discussão nos casos paradigmáticos utilizados no estudo em voga.
Por fim, feitas tais considerações quanto à complexa e ingrata conceituação da coisa julgada continuativa, é necessário pontuar de forma sintética, os dois tipos de controles constitucionais adotados no Brasil, a fim de demonstrar de que modo um poderá e se irá eventualmente prevalecer sobre o outro (convivência delicada).
3 – A DELICADA CONVIVÊNCIA E A NECESSIDADE DE CONCILIAÇÃO ENTRE O CONTROLE CONSTITUCIONAL DIFUSO E CONCENTRADO:
A Constituição Federal de 1988 prevê o controle definido como misto, no qual a fiscalização da constitucionalidade de algumas normas é feito pelo modelo político que é aquele exercido por intermédio do Poder Legislativo, ou órgão especifico escolhido pelo Parlamento, e o modelo judicial, exercido por órgãos do Poder Judiciário, ou por Cortes especiais, por via difusa e concentrada de controle de constitucionalidade.
O sistema de controle judicial de constitucionalidade no Brasil é reconhecidamente complexo, na medida em que conta com dois métodos (difuso e concentrado) que são peculiares ou cumulativos entre si, mas que, todavia, possuem uma relação delicada e a sua convivência é um tanto quanto desafiadora.
Nas palavras do jurista Napoleão Nunes Maia, o referido controle jurisdicional de constitucionalidade pode ser exercido “tanto por via de exceção (controle difuso), diante de qualquer órgão do Poder Judiciário, como por via de ação (controle concentrado), exclusivamente perante o Supremo Tribunal Federal” (MAIA FILHO, 2012, p. 117), este último através de ação especial prevista diretamente na Carta Magna (art. 102, I).
Em parcas palavras, o controle difuso de constitucionalidade é exercido por qualquer juiz ou tribunal do país e é também denominado de controle feito pela via de exceção ou, ainda, controle aberto. A declaração de inconstitucionalidade nesse modo de controle se dá de forma incidental (sem necessidade de instrumentalização em autos apartados), diante de um caso concreto, cujo objetivo precípuo não é a proteção da ordem constitucional, mas sim a de assegurar os direitos subjetivos das partes interessadas.
Como consequência lógica, a decisão proferida no controle incidental de constitucionalidade tem eficácia inter partes, isto é, alcança somente as partes do processo, além disso, não possui caráter vinculante aos demais órgãos do Judiciário e da Administração. É importante destacar ainda, que os efeitos da decisão serão, em regra, retroativos (ex tunc), atingindo a relação jurídica provocadora do decisum desde a sua origem, não obstante a possibilidade de haver a modulação dos seus efeitos pelo STF que poderá atribuir efeitos prospectivos (ex nunc) ao ato decisório.
Já o controle concentrado de constitucionalidade ou controle abstrato, é aquele que busca examinar a constitucionalidade de uma lei em tese. Diferentemente do controle difuso, aqui não se trata de análise incidental de um caso concreto, o que se tem por objeto é a própria lei, em sentido abstrato.
A arguição da constitucionalidade da lei ou ato normativo nesse tipo de controle é feita na via principal por meio de ação direta, cuja apreciação é realizada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que os instrumentos utilizados para tanto são: a) Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI); b) Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO); c) Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e d) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Em síntese, reporta-se que, regra geral, as decisões proferidas no controle abstrato terão efeitos ex tunc (retroativos), ao passo que se aplica a teoria da nulidade, segundo a qual considera-se que a lei nasceu morta, razão pela qual todas as relações jurídicas que dela advieram serão consideradas inválidas, resguardado ao STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, modular os efeitos do decisum em sua temporalidade (ex nunc).
Além disso, as decisões terão eficácia erga omnes, ou seja, valerão para todos indistintamente, bem assim, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta em todas as suas esferas federais, estaduais, municipais e distritais.
Pois bem, feitas tais considerações preliminares é importante consignar que não se pretende aqui valorar e aprofundar as conceituações técnicas que certamente merece o tema, razão pela qual esforça-se em delinear somente um esboço sintético a respeito das principais características dos sistemas de controle de constitucionalidade vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Na realidade, o objetivo deste tópico é demonstrar as principais diferenças entre os dois institutos e, a partir delas, constatar a existência de uma delicada convivência entre eles. Em contrapartida, vislumbra-se uma necessidade de conciliação entre os dois métodos de controle, defendida, inclusive, pelo jurista Napoleão Nunes Maia Filho.
Para o notável jurista, existe uma premente necessidade de conciliação entre os dois métodos de controle constitucionalidade, uma vez que é igualmente evidente que os dois sistemas são indispensáveis para o bom desenvolvimento do ordenamento jurídico como um todo. Ainda remete o douto jurista, a convivência delicada entre os dois sistemas, situação, inclusive, reconhecida por diversos outros doutrinadores.
É, pois, evidente que os dois métodos de controle de constitucionalidade são igualmente importantes à confluência pacífica com fins de preservar a hegemonia da Constituição Federal, muito embora haja uma proeminência quanto ao surgimento de situações conflituosas entre os institutos que necessitam de maior cautela por parte dos operadores do direito e legisladores.
O que se percebe, portanto, é que a forma concentrada (abstrata) de controle vem talvez sofrendo certa banalização ou “ordinarização” (MAIA FILHO, 2012, p. 125), quanto à sua característica de ação excepcionalíssima, na medida em que se observa uma “tendência ao alargamento dos efeitos das decisões do STF, produzidas em sede de controle difuso” (MAIA FILHO, 2012, p. 125), evidenciando uma das caraterísticas dos efeitos do método concentrado, criando uma nítida confusão quanto às potencialidades de cada uma delas.
Nesse sentido, já é possível observar alguns julgamentos plenários do STF, em sede recursal extraordinária (controle difuso), produzirem os mesmos efeitos vinculantes de decisões tomadas pela via abstrata. No entanto, talvez a grande crítica a essa “transmudação” seria a ocorrência de uma “perversão do sistema imaginar que procedimentos judiciais tão distintos (como RE e as Ações diretas) possam, num passe de mágica, igualar-se quanto à produção de efeitos jurídicos” (MAIA FILHO, 2012, p. 125).
Indo nesta direção, percebe-se que grande parte dos doutrinadores reconhece que o modelo difuso de constitucionalidade se mostra o que mais se aproxima às funções do Judiciário já que é da própria essência da jurisdição a escolha de uma melhor aplicação hermenêutica à norma a ser aplicada no caso concreto, sendo que tal escolha interpretativa, muitas das vezes, encerra em conflito aparente de normas.
Todavia, não se pode perder de vista que a convivência dos dois modelos deve ser harmônica, haja vista que a adoção de um não pode significar a redução do outro. Assim, dentro dessa linha de raciocínio, o que se propõe é que ambos os sistemas sejam preservados na forma em que foram estatuídos, respeitando, por evidente, as técnicas respectivas e os efeitos consectários de cada modelo.
Entretanto, é valido reforçar que já existe uma corrente majoritária no sentido de que a formação de uma coisa julgada entregue pela via difusa deverá sim produzir os seus efeitos normalmente, porém, até que outra decisão em sentido contrário (caso de relação continuativa), a modifique ou estanque, mas desde que proferida em sede concentrada, por isso que se percebe, apesar da importância do modelo difuso, uma tendência à ampliar a força valorativa do sistema concentrado.
4 – ANÁLISE SINTÉTICA DOS CASOS PARADIGMÁTICOS:
O presente estudo utilizará como casos paradigmáticos os Recursos Extraordinários n. 955.227 e 949.297, que foram recentemente reconhecidos pelo STF como sendo de repercussão geral, a propósito de delimitar os efeitos da coisa julgada no trato de relações continuadas como é o caso especifico do recolhimento de CSLL (Contribuição Social sobre lucro liquido), além dos RESP’s n° 841818/DF e 991788/DF que estão em trâmite no STJ e suspensos aguardando definição do tema na suprema corte.
Em brevíssima análise, reporta-se que em todos os casos supra se discute a possibilidade de cessação (ou relativização) dos efeitos da coisa julgada concedida em sede de controle difuso, tratada em uma relação continuativa (recolhimento de CSLL) quando Decisão posterior e em sentido contrário, é proferida pelo STF no modo concentrado de controle de constitucionalidade.
No caso dos RESP’s n° 841818/DF e 991788/DF, o BRB – Banco de Brasília S/A, após ser autuado pela Receita Federal, impetrou Mandado de Segurança em virtude de ter obtido Sentença favorável transitada em julgada a qual reconheceu a inconstitucionalidade, pela via difusa, da Lei 7.689/1988 que instituiu a CSLL sob o fundamento de que as contribuições sociais novas não podem ter fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos e contribuições já existentes.
Após a concessão da segurança ao impetrante (BRB), a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso de Apelação que teve provimento concedido pelo TRF da 1ª Região, afirmando que o comando judicial (mesmo que) já transitado em julgado, somente abrangeria o ano do exercício encerrado à época da pretensão deduzida em juízo (1988), não exonerando a parte do recolhimento nos exercícios posteriores.
Referida Decisão teve o aporte técnico baseado na Súmula 239 do STF que assim dispõe: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.
Todavia, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial interposto pelo BRB, teve posicionamento diverso ao proferido pelo TRF-1, concluindo pela inaplicação da sumular 239 do STF à “res judicata que declara a inconstitucionalidade material da Lei Tributária, em sede de controle difuso” (STJ, AgRg no AgRg nos EREsp 885.763 GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).
Além disso, o relator do feito, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, assentou o entendimento de que a coisa julgada continuativa cessa automática e imediatamente, quando houver a edição de decisão em sentido contrário pelo STF em sede de controle concentrado, no caso, a partir da publicação da ADIN n. 15 de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (DJU 01.08.2007) que reconheceu a constitucionalidade da exação da CSLL, definindo, portanto, o termo a quo para a cessação dos efeitos da coisa julgada em relações de trato continuado.
Os leading case cuja repercussão geral fora reconhecida pelo STF (RREE 955.227 e 949.297), tratam de situação similar senão idêntica aos Recursos Especiais em comento, diferenciando tão somente quanto ao motivo da não incidência do imposto, notadamente, no que se refere ao descumprimento formal de elaboração da Lei instituidora da CSLL, que não fora precedida de lei complementar.
É importante tecer que, muito embora o STJ já tenha firmado seu entendimento quanto aos efeitos subsequentes da decisão proferida em regime de controle concentrado sobre aquelas editadas em sede de controle difuso, o STF entende que não existem precedentes definitivos acerca dos limites temporais da coisa julgada, “especialmente quando se analisam seus desdobramentos em situações que manifestam continuidade no tempo” (RE 955227 RG/BA, Relator Ministro Roberto Barroso, STF).
Assim, é importante destacar sinteticamente qual será de fato, a análise que sustentará o julgamento dos Recursos Extraordinários pelo STF:
“[...] Caberá a esta Corte definir se a coisa julgada que declarou a inconstitucionalidade da Lei n° 7.869/1988 impede, ou não, a futura cobrança do tributo, tendo em vista a posterior manifestação deste Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso e concentrado, no sentido da constitucionalidade da norma, circunstância que pode denotar uma virada no suporte jurídico que fundamentara a decisão proferida pelo Tribunal de origem”.
Deste modo, por mais que se reconheça uma forte tendência a se fazer prevalecer as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade (STJ), nota-se evidente conflito no posicionamento da suprema corte no que toca à delimitação dos efeitos de suas próprias decisões sobre a coisa julgada formada nas relações jurídicas de trato continuado.
5 – CONFLITO NO TEMPO E AS LIMITAÇÕES DA COISA JULGADA NAS RELAÇÕES DE TRATO CONTINUADO.
Em consequência da exposição temática enxerta nos tópicos pretéritos, coloca-se em voga a problemática quanto às limitações da res judicata quando operada por circunstâncias fáticas e de direito que são alteradas (conflito no tempo) por outra decisão em sentido contrário (de mesma importância, pode-se dizer), todavia, produzida em sede de controle abstrato de constitucionalidade pelo STF.
Já se pode dizer que a esse respeito o STJ tenha chegado a uma conclusão satisfatória que, a nosso ver, melhor atende a supremacia constitucional convergindo, diretamente, aos anseios a que se propõe o princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar os RESP’s de n. 841818/DF e 991788/DF de sua relatoria, assim se pronunciou na ementa:
“[...] 2. A eficácia da coisa julgada tributária cessa automática e imediatamente (sem a necessidade de sua rescisão ou de sua anulação), se lhe sobrevém decisão adversa do STF, ressalvando-se, porém, os efeitos jurídicos produzidos até então; a partir desse pronunciamento, o tributo pode ser exigido; aplica-se, por similaridade, a teoria rebus sic standibus, para preservar e igualmente assegurar a supremacia das decisões do STF, quando contrapostas a pronunciamentos das instâncias judiciais anteriores.
3. O instituto da coisa julgada conserva-se como pilastra irremovível do sistema normativo (art. 5°, XXXVI da Carta Magna), mas é imperioso ajustar os seus efeitos às mudanças jurídicas e fáticas que lhe são posteriores, quando se trata de relação obrigacional que se distende no tempo (qual a exigência da CSLL, Lei 7.689/88), dado seu trato sucessivo, e sobre o qual o STF expendeu interpretação definitiva”. (EDcl nos Embargos de Divergência em RESP n° 841.818 – DF, 2010/0091381-3, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
A partir da conclusão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, é possível compreender importantes fatores aptos ao fechamento do presente estudo: a) ocorre a cessação automática e imediata da eficácia da coisa julgada a partir de decisão superveniente do STF em sentido contrário; b) preserva-se os efeitos produzidos pela res judicata até o pronunciamento definitivo – modelo concentrado – pelo STF; c) reconhece-se a existência implícita da cláusula do rebus sic standibus nas decisões transitadas em julgado, a fim de assegurar a supremacia do posicionamento do STF; d) apesar da proteção dada ao instituto da coisa julgada, deve-se ajustar os seus efeitos às mudanças jurídicas e fáticas que lhe são posteriores, quando se tratar de relação de trato sucessivo.
Nos casos paradigmáticos é importante que se tenha em mente, que a discussão jurídica sobre o tema da perda da eficácia da coisa julgada em relações de trato sucessivo, especialmente o recolhimento de CSLL que teve sua exação anteriormente declarada inconstitucional pela via difusa, somente veio a se exaurir no Judiciário com o julgamento da ADIN n. 15 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 01.08.2007) em que fora reconhecida a adequação da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, e, com isso, trazendo verdadeira virada no suporte jurídico que fundamentara a decisão proferida pelo Tribunal de origem.
Essa questão direcionada ao conflito no tempo, notadamente, a de que a eficácia vinculante do decisum transitado em julgado não perdurará eternamente, perpassa intimamente pela existência de uma condição implícita no comando sentencial, isto é, a existência da cláusula rebus sic standibus que se permite interromper, a partir do momento da alteração dos suportes fáticos ou jurídicos que embasaram a decisão, a sua eficácia preclusiva.
Com efeito, entende-se que somente aquelas decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, I, a, da CF/1988), dotadas de definitividade, força vinculante e aplicabilidade erga omnes, possuem a extraordinária eficácia de paralisar, pronta e automaticamente, a produção de efeitos jurídicos de coisa julgada anterior, em se tratando de relações de trato continuado. (EDcl nos Embargos de Divergência em RESP n° 841.818 – DF, 2010/0091381-3, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
Nessa mesma linha de raciocínio, se manteve a eminente Procuradora da Fazenda Nacional, Luana Vargas Macedo, no Parecer PFN 492, de 24 de maio de 2011 (DOU de 26.05.2011) e aprovado pela ilustre Procuradora da Fazenda Nacional, Adriana Queiroz de Carvalho, além do consentimento dos próprios professores Teori Albino Zavascki e Gilmar Ferreira Mendes, valendo transcrevê-lo abaixo:
“Importa ressaltar, entretanto, que para que um precedente do STF seja capaz de efetivamente alterar ou impactar o sistema jurídico vigente, agregando-lhe um elemento novo, faz-se necessário que nele se possa identificar duas características essenciais: primeira – que se trate de decisão que enfrenta uma dada questão constitucional de forma objetiva, revelando-se em tese, sem qualquer apego a dados subjetivos da demanda concreta; segunda – que essa decisão, além de objetiva, seja definitiva, ou seja, esteja vocacionada a representar a palavra final da Suprema Corte acerca da questão constitucional apreciada”. (Parecer PFN 492, de 24 de maio de 2011 (DOU de 26.05.2011).
Além da própria Procuradora da Fazenda Nacional que emitiu parecer, de certa forma, contrário aos seus interesses o que de fato impressiona, porém, em contrapartida, demonstra a coerência científica do seu posicionamento, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, agora na obra coletiva “Estudos Jurídicos em homenagem ao Ministro Cesar Asfor Rocha”, assim opina:
“Deve-se reconhecer, por conseguinte, que não ocorre igualdade eficacial entre coisa julgada concentrada, produzida em sedes próprias, e a coisa julgada difusa, produzida em sedes jurisdicionais comuns, pelo que não se pode atribuir a ambas a mesma força vinculante, como se de decisões idênticas se tratasse”. (MAIA FILHO, 2012, p. 135).
Para fins de reforçar o posicionamento por ampla maioria adotado, reporta-se que o julgamento de Recurso Extraordinário, ainda que sob o regime de recurso repetitivo (art. 1.036, CPC), não tem o condão de suspender a eficácia da coisa julgada senão, quando houver pronunciamento definitivo do STF e de forma objetiva por meio de controle abstrato de constitucionalidade.
Além disso, deve-se preservar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, até que haja pronunciamento posterior pelo órgão supremo que é o interprete final da questão constitucional apreciada, conforme entendimento esposado pelo eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgamento do RESP n. 1.118.893-MG, senão vejamos:
“[...] 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”. (REsp. 1.118.893-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.11).
Portanto, não obstante a indefinição do tema pela suprema corte, infere-se, data máxima vênia, que o melhor posicionamento a ser adotado é aquele em que se projeta na valoração das Decisões do STF tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, sobre as que tenham sido proferidas pelo modo difuso, ainda que se reconheça a importância e prevalência deste método.
6 - CONCLUSÃO
Após a demonstração teórica, técnica e prática a respeito da cessação dos efeitos da coisa julgada, é possível perceber que tal instituto não mais goza de um preceito intocável e de efeito eterno nas relações jurídicas, pelo menos não, naquelas que versam sobre relações de trato continuado.
Isto, pois, é certo afirmar que a ciência jurídica, favoravelmente, possui um caráter “mutacional” cujo estudo, interpretação e aplicação dos mecanismos a que se atribui existência, estão em constante movimento e espera-se, que em curso de desenvolvimento.
No caso do presente estudo, muito embora se perceba uma delicada convivência entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade vigentes em nosso país patrocinados por nossa carta magna, tratam-se de ferramentas de suma importância à aplicação dos direitos e garantias fundamentais inseridas pelo poder constituinte originário.
Ainda que se tenha uma impressão de que o controle concentrado exercido, em tese, pelo Supremo Tribunal Federal, possua mais efetividade por ocasião até mesmo dos efeitos vinculantes de suas decisões, é importante consignar que o controle difuso não pode ser mitigado a pretexto de sua condição aberta, e ainda, por ser o modelo que mais se aproxima da melhor aplicação do poder jurisdicional.
Ainda sim, em relações de natureza continuativa, nos parece possível concluir que a cessação da eficácia da coisa julgada que trate de relações continuativas e conferida por meio de controle difuso de constitucionalidade, somente ocorrerá na hipótese de pronunciamento em sentido contrário pelo STF, no modo concentrado de controle, a propósito do caráter objetivo, vinculante e definitivo de suas decisões, preservando-se, contudo, a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada até que se faça valer o novo suporte fático e jurídico, isto é, até o trânsito em julgado da nova decisão ordenada pela suprema corte.
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