5. STJ E NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A APLICAÇÃO DA PRESCRIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE PENSÃO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA
A Constituição emprestou aos demais entes da federação a capacidade concorrente para editar suas Leis previdenciárias.
Vê-se que a confecção dessas Leis é limitada, e sempre deve observância as normas gerais editas pela União.
Ficou também evidenciado, no transcorrer desse estudo, que a norma geral tratou como imprescritível o direito de postular a pensão, sendo que os Estados reproduziram em seus estatutos a regra da imprescritibilidade.
Em sentido contrário, o STJ, em decisões recentes, tem se pronunciado, com fundamento no Decreto 20.910/1932, que a prescrição atinge o próprio direito de ação, quando transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a morte do instituidor da pensão, servidor público estadual, e o ajuizamento da ação em que se postula o reconhecimento do benefício da pensão por morte.
Referida tese é amplamente aceita no âmbito do STJ. Vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO DIREITO DE AÇÃO. PEDIDO ADMINISTRATIVO FORMULADO QUANDO JÁ OPERADA A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. REABERTURA DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
1. [omissis].
2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, a prescrição atinge o próprio direito de ação, quando transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a morte do instituidor da pensão, servidor público estadual, e o ajuizamento da ação em que se postula o reconhecimento do benefício da pensão por morte. Com efeito, "a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, na sentada do dia 16.10.2013, quando do julgamento do Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.164.224/PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, firmou a compreensão de que 'a prescrição atinge o próprio fundo de direito quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a morte do instituidor (servidor público estadual) e o ajuizamento da ação em que se postula o reconhecimento do benefício da pensão por morte', bem como o entendimento de que 'o requerimento administrativo formulado quando já operada a prescrição do próprio fundo de direito não tem o poder de reabrir o prazo prescricional'" (STJ, AgRg no REsp 1.398.300/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 5/2/2014). Em igual sentido: STJ, REsp 1.618.037/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/9/2016; AgRg no REsp 1.332.952/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe de 7/3/2013.
3. Conforme o acórdão recorrido, o falecimento da mulher do autor se deu em 8 de outubro de 1994 e o indeferimento do requerimento administrativo se deu em 24 de novembro de 2001, ou seja, mais de cinco anos do falecimento da servidora Maria Izaura de Souza Santos. Fica configurada neste caso a prescrição do fundo de direito.
4. [omissis].
5. [omissis].
6. Recurso Especial não provido.
(REsp 1655723/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)
Tal entendimento não pode prosperar, pois totalmente divorciado dos preceitos constitucionais e legais vigentes.
A remansosa jurisprudência desta Corte, firma-se no sentido de que o prazo prescricional para que o dependente de servidor público postule o benefício de pensão por morte é, nos termos do artigo 1° do Decreto 20.910/1932, de cinco anos, contados da data do óbito do servidor, não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico.
5.1. JUSTIFICATIVA DO STJ AO APLICAR A PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO DO PEDIDO DE PENSÃO FORMULADO PELOS DEPENDENTES VINCULADOS AOS RPPS COM SUPORTE NO DECRETO N° 20.910/1932
A atual jurisprudência do sodalício Superior Tribunal de Justiça em seus arrestos, vem consolidando o entendimento de que nas causas em que se postula a concessão de pensão por morte, transpassados mais de 5 anos entre o óbito do servidor público e a postulação do benefício pelo dependente, opera-se prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/32.
Nascente afirmar que a norma contida no Decreto n° 20.910/1932, disciplina a prescrição quinquenal em relação às dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, que possui a seguinte redação, no artigo 1°:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
O respeitável tribunal superior, ao determinar a completa extinção do direito de postular a pensão por morte de servidor público, caso ultrapassado o período de 5 anos entre o óbito do instituído e o pedido junto a Administração com fundamento no artigo 1° do Decreto nº 20.910/1932, é equivocado.
Nota-se que há uma interpretação transversa da norma contida no dispositivo do Decreto.
Esse pensamento não guarda simetria com as diretrizes abalizadas com as normas constitucionais e previdenciárias conforme será demonstrado adiante.
6. TESES CONSISTENTES E CONTRÁRIAS AO POSICIONAMENTO DO STJ
O prazo prescricional insculpido no artigo 1° do Decreto n° 20.910/1932, disciplina a prescrição quinquenal aplicável aos litígios contra a Fazenda Pública.
O pretório excelso, por diversas vezes protagonizou embates jurídicos sobre o conteúdo do Decreto nº 20.910/1932, oportunidade em que assentou o entendimento de que o artigo 1° do decreto, que dispõe sobre a prescrição das ações contra a Fazenda Pública e suas autarquias, prevê que todo e qualquer direito ou ação prescrevem em 5 (cinco) anos contados da data do ato ou fato do qual se se originarem.
A prescrição do fundo de direito orientanda pelo STJ com base no Decreto, tem a mesma função da decadência, ou seja, extinguir o direito em si.
Essa diretriz não pode ser levada ao âmbito do direito previdenciário, pois a questão resulta numa clara antinomia entre as disposições contidas na Lei 8.213/1991, com aquelas previstas no Decreto.
A declaração da prescrição do Decreto 20.190/1932, deve ser feita com parcimônia, e suas normas interpretadas em harmonia com constituição e leis previdenciárias.
6.1. TESE 1: ESPECIALIDADE DAS NORMAS
Este princípio determina que haverá a prevalência da norma especial sobre a geral.
Por esse princípio a Fazenda Pública, de forma absoluta, deixaria de deter a prerrogativa que milita a seu favor quanto ao lapso temporal prescricional.
O raciocínio é um tanto razoável: Apresentada a problemática nesses termos, surge, de imediato, o argumento de que frente ao conflito aparente de normas a controvérsia se resolve segundo os critérios gerais do direito, na hipótese, a aplicação do princípio da especialidade, ou seja, a lei geral não pode revogar diplomas especiais.
Em que pese o Decreto 20.910/1932 ser considerado uma norma especial, ela trata de forma geral a prescrição de “dívidas passivas da União, Estados e municípios”.
Aplicá-lo ao conteúdo específico de direito previdenciária não faz sentido!
Por força desse princípio, a norma de caráter específico sempre afasta a aplicabilidade daquela produzida para reger condutas de ordem geral.
De acordo com os estudos firmados em linhas antecedentes, o artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, deu tratativa específica ao instituto da prescrição quinquenal e do fundo de direito em matéria previdenciária.
Os Estados da Federação criaram um Lei específica ao reproduziram as normas gerais em seus estatutos previdenciários. O direito de postular o benefício previdenciário de pensão por morte não está sujeito a prescrição do fundo de direito. O que é suscetível de sofrer os efeitos da prescrição é, tão somente, a ação que ampara a cobranças das parcelas vencidas e não pagas na época própria, não exercida dentro do lapso temporal consignado na regra de direito material."
O STJ ao insistir na aplicação do instituto da prescrição do fundo de direito com anteparo na norma contida no Decreto n° 20.910/32, ao nosso ver, insisti no erro interpretativo.
Em convergência total com nosso estudo, transcrevemos o trecho da seguinte decisão proferida no Tribunal Regional da Segunda Região:
“Como é cediço, o artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, não alberga a prescrição do fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Tratando os autos de matéria de direito previdenciário, a Lei Previdenciária deve prevalecer sobre a norma definida no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, em respeito ao princípio da especialidade, que preconiza o afastamento da norma geral quando há disposição normativa específica acerca do tema”.
(TRF 2 REEX 201051018187230 - Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO - Julgamento: 17/12/2013 - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA - Publicação: 17/01/2014)
Ou seja, a prescrição de fundo de direito não guarda relação lógica com a natureza e destinação dos benefícios previdenciários, porquanto estes, como direitos, são imprescritíveis.
6.2. TESE 2: CONTRA ARGUMENTO NO PRÓPRIO DECRETO
Em que pese repetitivo, a alegada prescrição de fundo de direito na visão do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser aplicada com fundamento no Decreto.
Essa afirmativa encontra respaldo, primeiramente, no próprio Decreto em seus artigos 2° e 3°. Tome nota:
Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.
Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
É notório. O que está sujeito a prescrição são as parcelas vencidas e não reclamadas em certo tempo, que vão prescrevendo uma a uma, pela inércia do beneficiário, devido a prescrição quinquenal, não o exercício do direito em si.
6.3. TESE 3: DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A melhor exegese que pregamos, é que os benefícios previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida, e são direitos sociais que compõem o quadro dos direitos fundamentais, razão pela qual a pretensão do direito ao benefício não é atingida pela prescrição do fundo de direito.
Nesse sentido é a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior[2]:
"Não há, nem pode haver, prescrição de fundo de direito quanto ao benefício previdenciário, que é direito fundamental, não reclamado.
A jurisprudência do STJ mas abalizada com a ordem constitucional, consolida o entendimento que, nos feitos relativos à concessão de pensão por morte, preenchidos seus requisitos, não prescreve o fundo de direito, mas apenas as verbas pleiteadas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, in verbis :
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO DE RENDA MENSAL VITALÍCIA CONCEDIDO ERRONEAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO ANTES DA MEDIDA PROVISÓRIA. TRIBUNAL CONSIDEROU CORRETA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
1. Caracterizado o benefício previdenciário como de caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite a pretendida prescrição do fundo do direito, mas tão somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pela Súmula 85/STJ.
2. O caput do art. 103 da Lei 8.213/1991 está voltado tão somente para o ato revisional de concessão do benefício. Não há que falar em prescrição do fundo de direito quando se trata de concessão de benefício previdenciário, inserido no rol dos direitos fundamentais. (grifos nossos)
3. O Tribunal de origem, mediante análise das provas dos autos, acolheu a argumentação da autora de que seu falecido cônjuge fazia jus à aposentadoria por invalidez, e não à Renda Mensal Vitalícia.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1502460/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A questão central do recurso especial gira em torno da ocorrência ou não da prescrição da pretensão ao reconhecimento do direito à pensão por morte.
2. Relativamente à ocorrência ou não da prescrição do fundo de direito, parte-se da definição de que os benefícios previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida e são direitos sociais que compõem o quadro dos direitos fundamentais.
3. A pretensão ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão somente as prestações não reclamadas em certo tempo, que vão prescrevendo uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário. (grifos nossos)
Inteligência do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991.
4. Recurso especial conhecido e não provido.
(REsp 1439299/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014)
A interpretação contextual do caput e do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991, e nas decisões ora colacionadas, conduz à conclusão de que o prazo prescricional não fulmina o direito de postular o benefício, e sim incide apenas sobre as parcelas sucessivas anteriores ao ajuizamento da ação.
Notório foi a lição extraída do julgamento do REsp 1397103 CE 2013/0258282-4, Relator (a): Ministro HERMAN BENJAMIN - Publicação: DJe 19/03/2014, ao afirmar que: “a aplicação da prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213 /1991 sobre o fundo de direito tornaria letra morta o previsto no caput do mesmo dispositivo legal”.