A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS NETOS
Luiz Henrique da Silva[1] (FACESF)
Luiz_henrique_silva_2012@hotmail.com
Leonardo Barreto Ferraz Gominho[2] (Estácio FAL)
ferrazbar@hotmail.com
RESUMO
Este trabalho é voltado ao estudo da responsabilidade dos avós (paternos ou maternos) em face da pensão alimentícia que será arcado pelos mesmos ao menor necessitado, que precisa de mantimentos para sua subsistência. Objetiva-se com está pesquisa, analisar se a responsabilidade da pensão avoenga em relação aos netos é solidária ou subsidiária e quando se dará a substituição ou complementação da pensão paga pelos pais que são os devedores principais obrigados pela prestação dos alimentos. É de suma importância fazer uma breve analise dos posicionamentos dos tribunais superiores a respeito da obrigação alimentar avoenga, visto que é um tema bem discutido no ordenamento jurídico brasileiro, onde caso os devedores principais (pai e mãe) não pague os alimentos, os avós poderão ser acionados para cumprirem com tal obrigação. Dessa forma, conforme está previsto nos artigos 1.694 e 1.696[3], ambos do Código Civil, e na Constituição Federal de 1988[4], a prestação dos alimentos aos menores têm como base os princípios da solidariedade familiar, dever de assistência mútua e dignidade da pessoa humana que deve reinar entre os familiares.
Palavras Chave:
Alimentos; Obrigação Alimentar; Subsidiariedade; Responsabilidade avoenga.
1 INTRODUÇÃO
O tema em questão irá discutir a respeito da responsabilidade subsidiária dos avós (paternos ou maternos) em relação ao pagamento de alimentos aos netos. Devido a insuficiência financeira dos pais ou falecimento dos mesmos se chama aos avós para complementar ou substituir o meio de subsistência dos netos para garantir que se cumpra os princípios constitucionais previstos na Constituição Federal de 1988[5], como, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da proteção social e princípio da solidariedade familiar.
Cabe ressaltar nesta linha de princípio o artigo 277, da presente Carta Magna, que também está relacionado a Lei Federal n.º 8.069/1990[6], o Estatuto da Criança e do Adolescente, que é o princípio da prioridade absoluta. Já a Lei Federal n.º 8.069/1990, prevê em seu artigo 4º que o dever da família em assegurar a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Encontra-se o amparo na legislação em que se dá garantias absolutas e irrenunciáveis ao direito da criança ou adolescente a prestação de alimentos. Sabe-se que a obrigação alimentar é de fundamental importância no direito porque é através dos alimentos que o alimentando pode manter sua própria subsistência. Percebe-se que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, e o artigo 4º, da Lei Federal nº 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, garantem para os menores, com absoluta prioridade, a proteção à criança e ao adolescente, em que a sociedade, o Estado e a família tem o dever de cuidado com o menor. Ademais, vislumbra-se a Lei Federal n.º 10.741/2003[7], o Estatuto do Idoso, protege ao idoso em seu estatuto ao qual é o dever do Estado garantir e zelar totalmente os direitos a eles inerentes.
Abordaremos cada circunstância aqui mencionada cm o objetivo de assegurar que dentro do possível existe a necessidade de se resguardar o alimento do necessitado, nem que a responsabilidade recaia no avô deste. Para tanto, iniciaremos mencionando o que vem a ser alimentos.
2 OS ALIMENTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E NO CÓDIGO CIVIL 2002
Verifica-se que o direito à alimentação está previsto na nossa Carta Magna como direito social no artigo 6º, da Constituição Federal de 1988[8]. A Emenda Constitucional n.º 064/2010 incluiu o direito à alimentação entre os direitos sociais individuais e coletivos. Assim, a redação ficou da seguinte maneira:
Art. 6. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Entende-se que o Direito à alimentação é necessário para se ter uma boa qualidade de vida e o artigo 225, da Constituição Federal de 1988, aduz que:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Percebe-se que a qualidade de vida dever permitir que o indivíduo usufrua de condições que o possibilite a possuir o bem-estar físico, psíquico, e social. Para isso é necessário ter padrões corretos de alimentação que devem ser proporcionados, além de condições básicas de habitação, saneamento, ambiente físico equilibrado, entre outros. Assim, nasce o princípio da dignidade da pessoa humana que está previsto na nossa Carta Magna, como um dos princípios da República Federativa do Brasil:
Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente, nos termos desta Constituição. (Destaque nosso).
Verifica-se que o princípio da solidariedade está inserido na Constituição Federal de 1988, mais precisamente no inciso I, do artigo 3°, estabelece:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidaria.
Conforme o inciso I, do artigo 3º, da Carta Magna, a obrigação de alimentar está baseada na solidariedade entre os entes da família, ou seja, o dever de alimentar é ampliado aos ascendentes, descendentes e parentes da entidade familiar. Já os artigos 1.696 e 1.697, do Código Civil de 2002[9]:
Art. 1.696. O direito a prestação de alimentos é reciproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Os dispositivos mencionam que na falta ou impossibilidade dos devedores principais de cumprir com a obrigação alimentícia em relação aos filhos, os avos, bisavós e ascendentes podem ser obrigados a complementar os alimentos em processo de pensão alimentícia. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, prevê:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, assegura as nossas crianças absoluta proteção do Estado em relação a vida, a saúde, aos alimentos e a educação. Observa-se segundo o texto constitucional a criança sempre vai ter prioridade em relação a outras pessoas. Nos dizeres do artigo 1.920, do Código Civil de 2002[10]:
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
Realizadas esses apontamentos iremos tratar a seguir da proporcionalidade, da possibilidade e da necessidade em se prestar os alimentos.
3 A PROPORCIONALIDADE, POSSIBILIDADE, POSSIBILIDADE E A NECESSIDADE EM SE PRESTAR ALIMENTOS
A fixação dos alimentos está exatamente ligada a proporcionalidade, ou seja, a possibilidade financeira do alimentante em prestar os alimentos e a necessidade do alimentado em ter fornecidos tais alimentos. O artigo 1.694, do Código Civil[11], menciona que:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis a subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Observa-se que o alimentante deve possuir capacidade financeira para cumprir com a obrigação alimentícia sem que prejudique o seu próprio sustento, pois o alimentante não pode suprir as necessidades do alimentado se prejudicar a sua própria subsistência. Sabe-se também que os alimentos são devidos quando o alimentado não pode prover a sua própria subsistência por conta própria devido as hipóteses de incapacidade civil, física ou mental.
O princípio da proporcionalidade tem fundamental importância na prestação dos alimentos. Arnold Wald[12] relata que:
Os elementos básicos para que surja o direito aos alimentos são o vínculo de parentesco, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade do alimentando. O critério de fixação do quantum dos alimentos depende da conciliação desses dois elementos, possibilidade e necessidade. Os alimentos são determinados pelo juiz atendendo a situação econômica do alimentante e as necessidades essenciais de moradia, alimentação, vestuário, tratamento de saúde e, se for menor, educação do alimentado.
Observa-se que o valor dos alimentos é fixado com base no binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante, o valor desses alimentos pode ser alterado sempre que as condições financeiras do alimentante e do alimentado se alterarem. Assim, o juiz deve observar em cada caso concreto para poder determinar os valores da pensão alimentícia para os menores. Dispõe a jurisprudência seguinte sobre o critério para a fixação da pensão[13]:
DIREITO DE FAMILIA. ACAO ALIMENTOS. AVOS. RESPONSABILIDADE.CRITERIOS JURIDICOS DE FIXACAO DA OBRIGACAO ALIMENTAR.TRINOMIO POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE, NECESSIDADE DO ALIMENTADO E PROPORCIONALIDADE. Os avos, desde que economicamente capazes, respondem pelos alimentos necessários a manutenção dos netos. A obrigação não apenas sucessiva, não decorre somente da falta de capacidade econômica do genitor, sendo que os avos podem ser chamados, também, a complementar o pensionamento dos pais que não suprem de modo satisfatório a obrigação a eles imposta. Todavia, possuindo os pais da menor formação universitária e sendo jovens e aptos ao trabalho, não há que se falar em estender a obrigação de alimentos a avó, que já possui avançada idade e possui diversos gastos de saúde.
O Estado deve observar as condições financeiras por parte dos avós na prestação de alimentos aos netos porque muitos desses alimentantes estão em situações parecidas a do alimentando. É necessário sempre analisar a condição pessoal dos avós como idade, renda mensal, estado de saúde e outras insuficiências que impossibilitem aos avós prestar os alimentos, porém se os mesmos forem economicamente capazes deverão prestar os alimentos que é de fundamental importância para manutenção dos netos. Neste contexto, o artigo 1.695, do Código Civil de 2002, aduz que:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, a própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornece-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
A respeito do tema o Superior Tribunal de Justiça[14] decidiu que: “Obrigação subsidiaria, em pensão alimentícia, deve ser diluída entre avós paternos e maternos”. Compreende-se que a obrigação dos avós paternos e maternos em relação aos netos na prestação de alimentos é uma obrigação subsidiaria, ou seja, a obrigação principal é sempre do pai e da mãe. É necessário esgotar todas as possibilidades de cobrança dos devedores principais que são os pais. Os avós podem complementar os alimentos prestados pelos pais, ou seja, os pais prestam alimentos, porém estes não são suficientes para suprir as necessidades da criança. É necessário sempre observar o princípio da proporcionalidade que tem de analisar a necessidade da criança e a possibilidade dos avós.
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[15] leciona acerca da matéria:
Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto, a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar e fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentado. Assim, intentada a ação, o ascendente (avo, bisavó, etc.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau.
Compreende-se que o Estado deve respeitar o princípio da solidariedade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana e com isso os avós (paternos e maternos) são obrigados conjuntamente para pagarem a pensão alimentícia aos netos caso os pais não tenham condições de arcar com tal obrigação. O alimento no sentido jurídico é preciso para que o menor obtenha uma vida digna.
Após será tratada a obrigação na prestação dos alimentos, de maneira subsidiária, pelos avós.
4 A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO DOS ALIMENTOS AOS NETOS
Observa-se que a responsabilidade dos avós a ofertar alimentos aos seus netos é realizada de forma complementar e subsidiaria isso quer dizer que na hipótese dos pais, que são os devedores principais da obrigação, não poderem prestar a pensão alimentícia para o alimentando, devendo a impossibilidade ser absoluta, os avós devem ser chamados para cumprir com a obrigação alimentar, ou então, na hipótese dos valores ofertados pelos genitores serem insuficientes caberá aos avós complementarem.
A regra geral é que a pensão alimentícia seja custeada pelos pais que não estão com a guarda de fato do alimentado, ou a guarda regulamentada. O genitor que estiver com a guarda regulamentada também irá contribuir com a subsistência de seu filho, mas, neste caso, o dinheiro é investido de forma direta porque ele já está com a guarda estabelecida. Aos avós caberá subsidiariamente ajudar nas despesas de manutenção quando os pais não possuem condição financeira de arcar com as despesas básicas das crianças. O artigo 1.698, do Código Civil de 2002[16], bem esclarece essa questão ao aduzir:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Os julgados abaixo transcritos trazem referencias acerca da situação prevista no artigo 1698, do Código Civil:
1. ALIMENTOS- Complementação pelo avô. O avo está obrigado a complementar os alimentos sempre que as necessidades do menor não puderem ser integralmente satisfeitas pelos pais[17].
2. ALIMENTOS- Suplementação pelo avô paterno. Inadmissibilidade. Pais que se encontram em plena capacidade financeira de concede-los. “Se admissível a ação de alimentos contra avo, ocorre a carência dessa ação se qualquer dos genitores do menor tem patrimônio hábil para sustenta-lo, pois o avo só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concede-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ação de alimentos não procedera contra ascendente de um grau sem prova que o mais próximo não pode satisfaze-la.” Exegese do art. 397, do Código Bevilaquiano. Apelo conhecido e provido em parte. Decisão unanime[18].
Percebe-se que os avós só devem ser chamados a complementar os alimentos quando os pais de fato não dispuserem de recursos suficientes para suprir as necessidades do alimentado ou na ausência do devedor principal, por exemplo, no caso de falecimento do genitor. Existe, portanto, uma solidariedade entre os avós paternos e maternos que são obrigados a prestar os alimentos aos netos. O Superior Tribunal de Justiça[19], a essa perspectiva, se posicionou da seguinte maneira:
EMENTA: CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVOS.OBRIGACAO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSORCIO.SOLIDARIEDADE. AUSENCIA.
1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que “sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos”.
2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras.
3 - Neste contexto, a luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiaria deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda.
4 - Recurso especial conhecido e provido.
O Superior Tribunal de Justiça[20] dispõe acerca da responsabilidade conjunta dos avós paternos e maternos quanto aos alimentos:
CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVOS. ALIMENTOS PROVISORIOS. TERMO FINAL. TRANSITO EM JULGADO. 1. A orientação pretoriana e no sentido de que havendo fixação de alimentos provisórios, na forma do disposto no art. 13, § 3o, da Lei 5.478, de 1968, serão eles devidos até decisão final (transito em julgado). 2. A responsabilidade dos avos quantos aos alimentos e complementar e deve ser diluída entre todos eles (paternos e maternos). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para estabelecer que, até o transito em julgado, o pensionamento deverá ser no valor estabelecido provisoriamente, reduzido em 50% (cinquenta por cento) o quantitativo estabelecido em definitivo.
Verifica-se que os posicionamentos dos Tribunais Superiores é que os avós só serão chamados para complementar os alimentos aos netos quando for comprovado que os pais estejam impossibilitados de forma absoluta a prestar os alimentos. A jurisprudência atual vem se firmando no sentido de que está ação deve ser ajuizada em face de todos os avós paternos e maternos e os magistrados tem entendido dessa maneira.
Na hipótese de um dos genitores ter falecido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o alimentando deve provar a insuficiência de recursos do genitor sobrevivente, caso este não possua os meios suficientes de prover sozinho os alimentos de forma independente, terá que provar que o espólio deixado pelo genitor falecido também não é suficiente para suprir as necessidades da criança.
Evidentemente, para o mestre Zeno Veloso[21] que:
Os parentes em grau mais próximo são os devedores da pensão alimentar. Assim, havendo pais (ascendentes de 1º grau), não se pode pleitear alimentos dos avós (ascendentes de 2º grau). Mas pode faltar o parente em grau mais próximo, ou este não ter meios ou recursos para atender a obrigação (o que equivale a falta), e, então, o pedido pode ser endereçado ao parente de grau mais afastado. Para que requeira alimentos de parentes mais distantes, o necessitado deve provar que os mais vizinhos já não existem, são incapazes, ou não tem recursos para cumprir a prestação. Portanto, o fato de existirem ascendentes em grau mais próximo não exclui, definitivamente, a obrigação dos ascendentes longínquos, que podem supletivamente, serem convocados.
Entende-se que é aceitável a prestação de alimentos aos netos por parte dos avós, porém é necessário ser comprovado a incapacidade financeira dos pais ou a ausência dos mesmos para que a obrigação avoenga seja aceita, pois os avós possuem apenas a responsabilidade subsidiária em relação aos devedores principais. Maria Berenice Dias[22] relata em sua obra que:
Inexiste distinção de critérios para a fixação do valor da pensão em decorrência da natureza do vínculo obrigacional. Estão regulados de forma conjunta os alimentos decorrentes dos vínculos de consanguinidade e solidariedade, do poder familiar, do casamento e da união estável. Os alimentos devem sempre permitir que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição social. De qualquer forma, ainda que seja esse o direito do credor de alimentos, e mister que se atente na quantificação de valores, as possibilidades do devedor de atender ao encargo. Assim, de um lado há alguém com direito a alimentos e, de outro, alguém obrigado a alcançá-los.
Importante frisar que em nossa legislação não existe definição para fixar os valores dos alimentos, é necessário que os juízes julguem analisando cada caso concreto e sempre observando o binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante. Rolf Madaleno[23] em sua obra expressa que:
Assim visto, os avós apenas complementam a pensão já alcançada pelos pais e que se revelou insuficiente, porque os netos só podem exigir alimentos dos avós na falta dos pais, porque falecidos ou inválidos, ou porque não tem rendimentos, ou, tendo rendas, estas se mostram insuficientes, podendo ser acionados os avós para alcançarem a devida complementação.
Quanto a ordem de preferência, o artigo 1.696, do Código Civil de 2002[24], determina que o magistrado deve fazer menção a esta ordem para que seja cumprida a prestação dos alimentos ao alimentando. Yussef Cahali[25] faz menção ao artigo 1.696, do Código Civil de 2002:
[...] estabelece apenas que os mais remotos só serão obrigados quando inutilmente se recorrer aos que os precederem; desse modo, se admissível ação de alimentos contra o avô, ocorre a carência dessa ação se qualquer dos genitores do menor tem patrimônio hábil para sustentá-lo, pois o avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ação de alimentos não procederá sem prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la.
Compreende-se que a obrigação dos alimentos está em consonância com o princípio da solidariedade familiar que impõe aos pais o dever de assistência aos filhos, e na ausência destes, está obrigação pode ser repassada aos avós substituindo a responsabilidade dos devedores principais ou complementando os alimentos devidos aos netos, visto que a responsabilidade dos avós é subsidiaria e não solidaria, conforme já visto. Yussef Cahali[26] relata que:
O legislador não se limita à designação dos parentes que se vinculam à obrigação alimentar, mas determina do mesmo modo a ordem sucessiva do chamamento à responsabilidade, preferindo os mais próximos em grau, e só fazendo recair a obrigação os mais remotos à falta ou impossibilidade daqueles de prestá-los.
Entende-se que, quando estiver comprovada a necessidade do alimentando e a impossibilidade absoluta dos genitores de cumprir com a obrigação alimentícia, existe a possibilidade de a responsabilidade recair aos avós, porém estes têm o direito de acionar os demais parentes de mesmo grau para fazerem parte da mesma obrigação. Observa-se a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[27]:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AVOENGA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A obrigação alimentar dos avós tem por fundamento a solidariedade entre parentes e somente é cabível de forma complementar e subsidiária à obrigação alimentar dos pais, que são os obrigados principais. No caso, como os apelantes não esclareceram as possibilidades da genitora para fornecer o sustento dos alimentados, inviável a constituição da obrigação alimentar avoenga. Por outro lado, também não foi provado que a avó/apelada, que recebe 02 salários mínimos de benefício previdenciário e possui despesas com tratamento de saúde, apresenta condições de ajudar financeiramente os netos sem desfalque do próprio sustento. Caso em que a sentença de improcedência do pedido alimentar contra a avó vai mantida. NEGARAM PROVIMENTO.
Rolf Madaleno[28] ensina que a:
[...] obrigação subsidiária deve guardar coerência apenas como a verba indispensável para a subsistência dos netos, cuja quantificação não foi possível extrair dos pais. Os alimentos devidos pelos avós aos netos são de caráter subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com os pais.
Diante do analisado, entende-se que a responsabilidade principal de prestar os alimentos ao alimentado é em primeiro lugar dos pais, cabe a eles a obrigação dos alimentos. A responsabilidade poderá passar aos avós caso os devedores principais não possuam condições financeiras para cumprir com a obrigação alimentícia, ou seja, os pais estão impossibilitados de forma absoluta a prestar o alimento, pois não conseguem nem manter o seu próprio sustento.
Realizadas essas considerações passaremos a relatar os alimentos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
5 OS ALIMENTOS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Observa-se no Estatuto da Criança e do Adolescente que a família, a sociedade e o Estado, ou seja, toda a coletividade tem o dever de garantir com absoluta prioridade aos direitos básicos da criança como à vida, saúde, alimentação, educação, esporte, lazer, respeito entre outros direitos. Dispõe o artigo 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente[29]:
Art. 4º. E dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao esporte, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstancias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância publica;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e a juventude.
Já em seu artigo 22 o Estatuto da Criança e do Adolescente[30] aduz:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente que os pais e o Estado têm o dever legal de garantir o bem-estar da criança e assegurar absoluta prioridade em relação a vida, a saúde, aos alimentos e a educação. Observa-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente e o texto constitucional, mais precisamente em seu artigo 227[31], preveem que a criança sempre vai ter prioridade em relação a outras pessoas com a finalidade de evitar o mínimo de trauma possível para a elas. Os alimentos são garantidos por lei e devem ser prestados quando necessitados pelos menores.
Entende-se que deve prevalecer o binômio da necessidade e possibilidade em relação a obrigação alimentar entre avós e os netos menores de idade, pois existe a possibilidade de ambas as partes terem as mesmas condições financeiras o que inviabilizaria os avós de prestar os alimentos aos netos, posto que os idosos poderiam não prover com a própria subsistência caso está obrigação fosse imposta pelo magistrado. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais[32] assim dispõe sobre o tema:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE.CRITÉRIOS JURÍDICOS DE FIXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.TRINÔMIO POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE, NECESSIDADE DO ALIMENTADO E PROPORCIONALIDADE. Os avós, desde que economicamente capazes, respondem pelos alimentos necessários à manutenção dos netos. A obrigação não apenas sucessiva, não decorre somente da falta de capacidade econômica do genitor, sendo que os avós podem ser chamados, também, a complementar o pensionamento dos pais que não suprem de modo satisfatório a obrigação a eles imposta. Todavia, possuindo os pais da menor formação universitária e sendo jovens e aptos ao trabalho, não há que se falar em estender a obrigação de alimentos à avó, que já possui avançada idade e possui diversos gastos de saúde.
Diante do julgado acima, vislumbramos que os avós podem prestar alimentos caso possuam condições econômicas satisfatórias, porém é necessário comprovar que os devedores principais não possuem possibilidades de cumprir com a obrigação alimentícia. No mesmo sentido[33]:
CIVIL. ALIMENTOS. REQUERIMENTO CONTRA AVÓS.IMPROCEDÊNCIA DA POSTULAÇÃO. A extensão da obrigação alimentar aos avós, em favor de neto, não é incondicional, uma vez que pressupõe a apresentação de prova inequívoca da falta do pai, da sua impossibilidade de pagar alimentos ou da insuficiência da contribuição por ele prestada ao filho e a demonstração dos requisitos do §1º do art. 1.694 e do art. 1.695 do Código Civil. Recurso não provido. (Grifo nosso).
Diante dos julgados acima, verifica-se que o magistrado tem que analisar cada caso concreto para poder julgar de forma mais justa a prestação dos alimentos por parte dos avós. Deve-se impor várias tentativas com o objetivo de se buscar o pagamento de pensão alimentícia por parte dos pais, que tem o dever de prestar assistência aos filhos menores, porém caso os devedores principais da obrigação estejam impossibilitados de forma absoluta de executar com a obrigação, podemos chamar os avós para adimplir a obrigação alimentícia observando sempre as condições financeiras destes e do alimentando.
Dando continuidade ao exposto, passaremos a abordar a possibilidade da prisão civil dos avós.
6 A POSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL DOS AVÓS E A NOVA SÚMULA 596[34] DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Na Constituição Federal de 1988[35] está previsto a possibilidade de prisão civil decorrente do não cumprimento da prestação de alimentos por parte do alimentante, conforme o inciso LXVII, do artigo 5°:
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia [...].
Verifica-se no artigo 19, da Lei de Alimentos, Lei Federal n° 5.478/1968[36], e no artigo 528, do Código de Processo Civil[37], que regulamenta a prisão civil por débito alimentar. Percebe-se que a prisão civil do devedor de alimentos tem caráter coercitivo com a finalidade de obrigar o devedor ao pagamento imediato dos alimentos.
A Lei de Alimentos, Lei Federal nº 5.478/1968[38], em seu artigo 19, informa:
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
O Código de Processo Civil[39] prevê nos § 3o e § 7, do artigo 528:
Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
(...)
§ 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
(...)
§ 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
Humberto Theodoro Júnior[40] enfatiza que:
Essa prisão civil não é meio de execução, mas apenas de coação, de maneira que não impede a penhora de bens do devedor e o prosseguimento dos atos executivos propriamente ditos. Por isso mesmo, o cumprimento da pena privativa de liberdade não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.
Observa-se o texto do artigo 528, do Código de Processo Civil, impõe o pagamento de verba alimentícia, levando em consideração também os dispositivos pertinentes a Lei de Alimentos, Lei Federal nº 5.478/1968.
Entende-se que é manifesta a preferência à prisão civil como meio coercitivo, no caso da dívida não ser paga no prazo de 03 (três) dias ou se não for justificado a impossibilidade de cumprir com a obrigação, o juiz poderá decretar a prisão do alimentante. O texto do artigo 19 da mencionada lei também deixa claro a possibilidade de prisão civil caso o alimentante não preste os devidos alimentos ao alimentado.
Compreende-se que aos avós também podem prestar alimentos aos netos quando for fixado por determinação judicial, os mesmos passam a ter a responsabilidade de prestar alimentos como um dever familiar, onde deve-se sempre observar a necessidade do alimentado e a possibilidade dos avós na fixação dos alimentos.
Percebe-se que o posicionamento da jurisprudência brasileira em relação a coerção física do devedor de alimentos só pode ser cobrado em relação as três últimas prestações não pagas. Maria Berenice Dias[41] menciona que: “Sempre houve enorme dificuldade dos juízes em determinar a prisão do devedor, e cristalizou-se o entendimento, em sede jurisprudencial, de que caberia o uso dessa via executória somente para a cobrança das três ultimas prestações vencidas”.
O artigo 19, da Lei de Alimentos, Lei Federal nº 5.478/1968, fixa o prazo máximo de 60 (sessenta) dias de prisão civil no caso do devedor de alimentos não cumprir com a obrigação que foi imposta pelo Estado e o artigo 528, do Código de Processo Civil, fixa o prazo de 03 (três) meses de prisão civil caso o alimente não pague os devidos alimentos ao alimentado.
Os avós, portanto, podem sofrer com está medida coercitiva da prisão, porém é necessário que o magistrado utilize deste último recurso em último caso, pois existe outras medidas para satisfazer o debito alimentar por parte dos avós. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu o tema da seguinte maneira:
Avós que assumem pagamento de pensão aos netos, mas deixam de fazê-lo não podem ser presos por isso. Nesses casos, decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a execução não deve seguir o mesmo caminho das obrigações alimentares devidas pelos pais, que são os responsáveis originários.
Por unanimidade, o colegiado seguiu o voto da ministra Nancy Andrighi, relatora. A decisão foi de conceder Habeas Corpus para suspender ordem de prisão civil contra um casal de idosos que deixou de pagar a pensão aos netos. Desde 2009, os avós assumiram espontaneamente o custeio da educação dos menores, pagando as mensalidades escolares e cursos extracurriculares. (...)[42].
Observa-se nesta decisão que a ministra Nancy Andrighi concedeu o Habeas Corpus para o casal de idosos fundamentando que, no caso concreto, a expropriação e a penhora dos bens dos idosos são satisfatórios para resolver a lide, ou seja, não será necessário a prisão civil dos idosos.
Verifica-se um outro julgado do superior tribunal de justiça em relação a prisão civil dos avós:
A obrigação dos avós, apesar de ser de caráter subsidiário e complementar, tem efeitos jurídicos plenos quando exercida. Em caso de inadimplência da pensão, por exemplo, os avós também podem sofrer a pena de prisão civil. Em um caso analisado pelo STJ, a avó inadimplente tinha 77 anos, e a prisão civil foi considerada legítima. Na decisão, os ministros possibilitaram o cumprimento da prisão civil em regime domiciliar, devido às condições de saúde e a idade da ré. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ[43].
Neste caso em concreto a avó sofreu a pena de prisão civil em regime domiciliar, pois os ministros do superior tribunal de justiça entenderam que a idosa tinha uma idade avançada e as condições de saúde da mesma era precária.
Assim, conforme posicionamentos citados acima, percebe-se que os tribunais superiores analisam o caso concreto para poder tomar as decisões adequadas e impor as medidas coercitivas de forma a garantir a dignidade da pessoa humana principalmente em relação aos avós idosos que têm a obrigação subsidiária em relação aos alimentos dos netos, ou seja, a obrigação principal é do pai e da mãe.
6.1 A nova súmula 596 do Superior Tribunal de Justiça
No dia 08 de novembro de 2017, a segunda seção do superior tribunal de justiça criou a súmula 596[44] que menciona: “A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, SOMENTE se configurando no caso da impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”.
Entende-se que a responsabilidade dos avós em relação aos alimentos dos netos é complementar e subsidiaria e somente terá a obrigação quando ficar comprovado a impossibilidade dos devedores principais (pai e mãe) cumprir com os alimentos dos filhos ou se cumprir de forma insuficiente. Sabe-se que os avós só terão obrigação quando estiver comprovado que nem o pai e nem a mãe têm condições de sustentar a criança. O Superior Tribunal de Justiça[45] já decidiu que com o falecimento do pai do alimentante não implica de forma automática a obrigação do dever alimentar aos avós. No mesmo sentido[46]:
(...) A obrigação alimentar dos avós apresenta natureza complementar e subsidiária, somente se configurando quando pai e mãe não dispuserem de meios para promover as necessidades básicas dos filhos.
2. Necessidade de demonstração da impossibilidade de os dois genitores proverem os alimentos de seus filhos.
3. Caso dos autos em que não restou demonstrada a incapacidade de a genitora arcar com a subsistência dos filhos.
4. Inteligência do art. 1.696 do Código Civil.
Observa-se que os Tribunais Superiores já se posicionavam de forma que a reponsabilidade dos avós em relação aos alimentos dos netos apresenta natureza complementar e subsidiária e o superior tribunal de justiça criou a súmula 596[47] para manter o entendimento.
7 CONCLUSÃO
O estudo abordado objetiva buscar a forma mais justa e adequada para a prestação de alimentos por parte dos avós quando os pais não puderem prestar os alimentos ao alimentando. Observa-se que o artigo 227, da Constituição Federal de 1988, e o artigo 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990, preveem os princípios da prioridade absoluta da criança em que o Estado deve garantir o direito à alimentação e a vida ao menor incapaz. A família tem a responsabilidade de assegurar a prestação dos alimentos utilizando o princípio da solidariedade familiar.
Sabe-se que a obrigação alimentar é de fundamental importância para o alimentando, pois garante o sustento da criança de viver com dignidade. O Código Civil de 2002 prevê que os devedores principais dos alimentos são os pais e na falta destes estendesse a obrigação aos parentes mais próximos, no caso os ascendentes, que entram na obrigação alimentar na falta dos genitores.
Os alimentos avoengos são subsidiários e complementares, pois são pagos pelos avós em razão do vínculo de parentesco, os avós podem prestar alimentos aos netos quando os devedores principais não tiverem recursos suficientes para cumprirem com a obrigação alimentar ao alimentando. A lei prevê o vínculo de parentesco a uma obrigação recíproca entre pais e filhos, com isso os avós paternos e maternos podem ser chamados pelo magistrado para contribuir com as necessidades da criança, diante da obrigação solidaria entre os parentes de mesmo grau.
Observa-se que existe o binômio da necessidade x possibilidade entre os devedores de alimentos e o credor, ou seja, a necessidade é daquele que pleiteia os alimentos para manutenção de sua sobrevivência no caso o alimentando e a possibilidade se verifica as posses do alimentante que vai contribuir de acordo com que pode pagar.
O posicionamento que vem se estendendo pelos Tribunais é que só pode cobrar a obrigação alimentar aos avós após ser provado que os pais estão impossibilitados de forma absoluta de cumprir com a obrigação alimentar, ou seja, os mesmos não possuem condições de prestar alimentos aos filhos. Verifica-se, portanto, um grande problema quando existe situações de conflitos de direitos individuais entre os direitos da criança e dos avós idosos, pois ambos os direitos estão garantidos na Constituição Federal de 1988, porém, sabe-se que os direitos da criança prevalecem sobre os direitos dos idosos porque, conforme está previsto no artigo 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990, a criança e ao adolescente possuem proteção integral com absoluta prioridade, pois existe uma solidariedade entre a família, o Estado e a sociedade com a finalidade de garantir tais direitos inerentes as crianças e adolescentes, conforme assegurado na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, já os avós idosos são assegurados apenas em legislação infraconstitucional.
8 REFERÊNCIAS
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