Introdução
O artigo em questão tem como objeto a análise do contexto jurídico contemporâneo em função do novo constitucionalismo, considerado este desde o contexto histórico de formação do movimento constitucionalista no século XVIII, passando pela evolução de tal movimento, até as definições filosóficas e teóricas de composição deste novo constitucionalismo.
O entendimento da formação do novo constitucionalismo deve ser precedido da análise da formação do movimento constitucionalista próprio do século XVIII produto de ideias liberais e parte integrante do Estado Liberal. Este é o tema do primeiro tópico. Desde já vale consignar que é analisado o constitucionalismo a partir do século XVIII devido ao seu caráter de movimento transformador e fonte de influência para a formatação do Estado Liberal. Transformador porque supera o paradigma de Estado Absolutista e fonte de influência porque o movimento se espalha para diversos países.
No tópico seguinte, são analisadas a formação do constitucionalismo social e a referência do mesmo ao Estado Liberal, em especial nos pontos em que este se mostrou falho em seu ideal de abstenção estatal. O Estado Social tenta superar ideologias do Estado Liberal sem, contudo, representar uma substituição ao modelo constitucional moldado em prol da legalidade. A legalidade inaugurada pelo constitucionalismo liberal continua sendo um paradigma dentro do Estado Social e muitas vezes associada à própria legitimidade do sistema constitucional social.
O terceiro tópico expõe a formação do novo constitucionalismo, tendo como ponto de partida a crítica à legalidade enquanto elemento legitimador do Estado (tanto Liberal quanto Social). A análise segue demonstrando a não coincidência entre legalidade e legitimidade evidenciadas no cerne do século XX. Diferenciar legalidade de legitimidade consiste em caracterizar a formação de um constitucionalismo novo, o qual conjuga os ideais liberais e os ideais sociais, definindo a ideologia do Estado Contemporâneo.
Em seguida, é exposta a fundamentação filosófica do novo constitucionalismo. Importa, para tanto, a normatividade da Constituição, principalmente a juridicidade dos princípios constitucionais, possibilitados pela hermenêutica constitucional.
No tópico quinto são apresentados os fundamentos teóricos do novo constitucionalismo. Por envolver questões bastante específicas, o tópico foi dividido em duas partes.
A primeira parte do tópico quinto aborda a expansão da jurisdição constitucional. A expansão da jurisdição constitucional mudou a configuração da relação entre os poderes institucionais, em que pese a atuação cada vez maior do poder Judiciário. Esta configuração tem suscitado críticas, em especial quanto à legitimidade ou não de o poder Judiciário agir em questões políticas expondo a fragilidade ou mesmo “crise” da democracia representativa.
A outra parte do quinto tópico abrange a nova dogmática da interpretação constitucional; a diferença desta em relação à hermenêutica constitucional; a materialização da disposição normativa em norma através do trabalho do intérprete; e, a importância da interpretação para viabilizar a tendência de expansão da jurisdição constitucional de forma legítima.
Por fim, são apresentadas as considerações finais e a bibliografia utilizada no presente artigo.
1. Formação do constitucionalismo liberal
As origens do movimento constitucionalista têm como pontos de partida o processo de independência dos Estados Unidos da América de 1776 e a Revolução Francesa de 1789.
Os Estados Unidos da América materializaram os ideais político-liberais desde a Constituição da Virgínia de 1776 e, principalmente, na Constituição estadunidense de 1787; já a França, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e na Constituição francesa de 1791 (BULLOS, 2007, p. 08).
Conspícuo ressaltar que os Estados Unidos da América e a França não foram os países pioneiros em efetivar os ideais liberais. Anteriormente, a Inglaterra já havia promovido atos políticos de cunho liberal. Aliás, as ideias liberais já vinham sendo amplamente discutidas e aceitas em grande parte da Europa. Países como a Prússia, Rússia e Áustria mesclaram o absolutismo característico da época a preceitos liberais.
O diferencial dos Estados Unidos da América e da França é que ambos rompem com o regime político absolutista característico da época através de um documento escrito denominado Constituição: o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas, as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos direitos e garantias fundamentais (BULLOS, 2007, p. 08).
No caso dos Estados Unidos da América, seu modelo liberal serviu de inspiração para a França nos atos políticos pós-revolucionários de 1789, contudo, a Revolução Francesa é peculiar porque ela representa uma ruptura drástica com um padrão de Estado Nacional Moderno centrado na figura do rei e conhecido como absolutismo monárquico. Mais do que isso, a França rompe com o absolutismo no cerne do próprio regime político em questão: a Europa continental.
Neste ponto, vale consignar que a Inglaterra e os Estados Unidos da América, por partilharem de uma tradição jurídica distinta da francesa, em termos de direito, não exerceram a mesma influência que a França pós-revolucionária (após 1789), especialmente na América Latina.
Isto porque, a colonização empreitada pela União Ibérica desde os séculos XV e XVI, dividindo o mundo entre Espanha e Portugal, impôs a grande parte do mundo, incluído a América Latina e, por óbvio, o Brasil, um modelo de Estado europeu continental, em que a sistemática jurídica é de origem romano-germânica. A França pós-revolucionária (após 1789) chegou a dominar a Europa continental, inclusive Espanha e Portugal, e, os ideias liberais franceses foram disseminados por todo o continente, tornando-se modelo também para as colônias de países europeus dominados pela França. A França, dessa maneira, tornou-se referência ideológica e política:
A França forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para a maior parte do mundo. A França deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulário do nacionalismo. A França forneceu os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema métrico de medidas para a maioria dos países. A ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizações que tinham até então resistido as idéias européias inicialmente através da influência francesa. Esta foi a obra da Revolução Francesa (HOBSBAWM, 1977, p. 84).
A Revolução Francesa representa um marco de ruptura com o absolutismo monárquico, que era a base de Estado na Europa continental. Os Estados Nacionais Modernos eram Estados legitimados pelo poder divino (referência clássica a Jacques Bossuet e a teoria da origem divina do poder real). Em uma lógica cuja legitimação se dava através deste poder divino, reflexo do direito canônico, o poder do monarca era incontestável, devendo este prestar contas apenas a Deus. Este poder sem controle caracterizou o absolutismo monárquico, sendo que o monarca se confundia com o Estado e também com as leis (leis em sentido genérico; poderiam ser ordenamentos, decretos, atos, etc.):
Como primeira expressão do Estado Moderno vamos observar que a estratégia de construção da nova forma estatal, alicerçada na idéia de soberania vai levar à concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas, o que vai originar as chamadas monarquias absolutistas, fazendo com que, como sustenta Duguit, a realeza que está nas origens do Estado Moderno associe as concepções latina e feudal de autoridade - imperium e senhoriagem - permitindo-se personificar o Estado na figura do rei, ficando na história a frase de Luis XIV, o Rei Sol: L’Etat c’est moi – O Estado sou eu (STRECK; MORAIS, 2003, p. 44).
O poder do rei e do Estado era enorme e muito discricionário, deixando os súditos sem qualquer proteção em face de abusos e atos inéditos. Desde o surgimento do Estado Nacional Moderno, este fora identificado como uma figura acima das pessoas, acima dos indivíduos. A lei não alcançava o Estado; a lei apenas era dirigida em um sentido unilateral aos seus subordinados.
Então, quando na França acontece uma revolução em que o auge é a queda da Bastilha (representação do poder de Estado) seguida pela decapitação de Luís XVI (em certa medida, o próprio Estado), até então um monarca absoluto, o derramamento de um sangue tão vermelho quanto o dos demais indivíduos fez prosperar o ideal de que o monarca é também um indivíduo, um ser humano, portanto, não pode ser superior aos demais.
Se a monarquia não é absoluta, o poder da monarquia também não é. Impor limite à monarquia, ao rei, em um cenário político em que o poder do rei era o poder de Estado, importava impor limites ao próprio Estado. Estes limites ao Estado identificam o surgimento do movimento constitucionalista:
O surgimento do constitucionalismo – afirmam-no os compêndios – coincide com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII e o conseqüente advento do Estado Liberal. É nesse período, quando as monarquias absolutistas entram em colapso, que toma força a idéia de submissão da ação estatal a uma norma positiva que deve vincular a existência dos poderes e garantir a incolumidade das liberdades individuais frente ao Estado. A Constituição surge, assim, como exigência burguesa da limitação e racionalização do poder real, até então absoluto, que passa a curvar-se aos interesses da nova classe dominante (BINENBOJM, 2001, p. 15-16).
A Constituição do Estado é a forma de o liberalismo concretizar sua meta mais primária: a liberdade do indivíduo. Em outras palavras, a ideologia liberal prima pelo indivíduo, pela liberdade do mesmo. Estes aspectos liberais consistiam em uma clara resposta ao absolutismo estatal até então imposto:
O liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado. O aspecto central de seus interesses era o indivíduo e suas iniciativas. A atividade estatal, quando se dá, recobre um espectro reduzido e previamente reconhecido. Suas tarefas circunscrevem-se à manutenção da ordem e segurança, zelando que as disputas porventura surgidas sejam resolvidas pelo juízo imparcial sem recurso a força privada, além, de proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal e assegurar a liberdade econômica dos indivíduos exercitada no âmbito do mercado capitalista. O papel do Estado é negativo, no sentido de proteção dos indivíduos (STRECK; MORAIS, 2003, p. 56).
A atuação negativa do Estado é uma exigência do movimento constitucionalista. O constitucionalismo que se forma é liberal, logo, o constitucionalismo liberal é uma garantia à liberdade individual através da não intervenção do Estado. Ou seja, a Constituição garante que o Estado não intervenha nas questões individuais.
O Estado age dentro do contexto constitucional liberal desde que atrelado à lei, com discricionariedade reduzida:
Sua explicitação política se fez por via revolucionária, quando a legalidade se converteu em matéria constitucional. Assim, no texto de 1791: “Não há em França autoridade superior à lei; o rei não reina senão em virtude dela e é unicamente em nome da lei que poderá ele exigir obediência” (Art. 32, do Capítulo II da Constituição Francesa de 1791) (BONAVIDES, 2004, p. 113).
A legalidade era prevista desde a Constituição e, portanto, materializava a tendência de o Estado agir conforme a lei. O texto da Constituição francesa de 1791 é claro em evidenciar que o rei, representante do poder Executivo de Estado só reina tendo em vista a lei. A atuação do Estado, ou seja, o poder Executivo estava submetido ao crivo da lei, portanto, à aprovação do povo.
No contexto pós-revolucionário da França, as leis eram editadas pela vontade geral do povo e não mais pelo rei. A aprovação via processo legislativo em um Estado com os poderes institucionais separados garantia racionalidade à lei (império da razão):
O legicentrismo, desta maneira, exsurgiu como importante característica oriunda das revoluções liberais (notadamente da Revolução Francesa), que vieram a influenciar o Estado dos séculos seguintes. Com efeito, a lei era vista não como um instrumento técnico apto a garantir os direitos e liberdades inerentes à natureza humana, mas como um valor em si mesma, valor este que fez possível a existência dos direitos e liberdades: a ausência da lei, editada por um legislador firme e legitimado pela vontade geral, acarretaria a volta ao passado de privilégios que se tenta esquecer (MOTTA, 2007, p. 36).
O impacto da legalidade na perspectiva liberal é que ao Estado atuar conforme previsão legal é razão de sua própria existência, condição para a mesma. Para o constitucionalismo liberal, a Constituição do Estado é o que o legitima. Se a própria Constituição prevê a atuação do Estado conforme previsão legal, seria impossível ao mesmo existir de forma legítima desrespeitando tal requisito.
Se o Estado estava submetido à lei, estava submetido ao direito. Essa concepção, no campo filosófico, reflete a predominância do positivismo na época. Com efeito, os positivistas entendiam o direito como posto exclusivamente pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, materializadas na “lei” (MOTTA, 2007, p. 60).
Por natural, no positivismo jurídico somente é direito a legalidade construída pelo poder Legislativo (representante da vontade geral do povo) do Estado, o direito posto. Nesse sentido, “a legalidade ocupa o lugar da legitimidade”. (GRAU, 2008, p. 31). A questão da legitimidade no positivismo jurídico se confunde com a legalidade. O que é legal é legítimo porque foi edificado pelo poder Legislativo que representa o povo. Como a lei é a verdade universal no cenário positivista, reflexo da cientificidade jurídica, a lei passa a ser o próprio direito. Tal percepção afastou o ideal de jusnaturalismo do Estado:
Ao conceito jurídico-material de Estado de direito, que associava a lei à idéia de justiça material e, de certa forma, ao pensamento democrático, seguiu-se um Estado de direito formal, que adquiriu contornos definitivos com o positivismo jurídico-estatal.
O positivismo formalista converteu-se em teoria jurídico-política da burguesia liberal, ao eliminar, gradativamente, as exigências jusnaturalistas do conceito de Estado de direito (SOARES, 2008, p. 197).
O constitucionalismo enquanto movimento surge sob a égide do liberalismo. O liberalismo é uma ideologia própria da burguesia em que o Estado não age, ou seja, não interfere na propriedade privada ou na liberdade do indivíduo, a não ser que a lei assim autorize; tudo isto dentro de um cenário constitucional. Em outras palavras, o constitucionalismo liberal privilegia o poder Legislativo por este ser a representação de poder do povo, todavia, não é demais ressaltar que o poder Legislativo era composto, essencialmente pela nova classe ascendente burguesa.
2. Formação do constitucionalismo social
Conforme visto, a limitação do poder do Estado através da Constituição foi uma imposição da classe dominante que chegava ao poder: a burguesia. A abstenção estatal favorecia a situação que estava se consolidando, uma situação capitalista de lucro e de empreendimentos industriais. O Estado não agir significava não limitar os lucros ou mesmo agredir as propriedades formadas a partir do poder econômico.
A liberdade individual “conduzia, com efeito, a graves e irreprimíveis situações de arbítrio” (BONAVIDES, 2011, p. 59). A igualdade decorrente da liberdade individual é uma igualdade formal porque apenas é encontrada na Constituição Liberal. Na prática social, os indivíduos não são iguais, em especial quando é avaliada a situação econômica:
Expunha, no domínio econômico, os fracos à sanha dos poderosos. O triste capítulo da primeira fase da Revolução Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de exploração econômica, a que nem a servidão medieval poderia, com justiça, equiparar (BONAVIDES, 2011, p. 59).
O constitucionalismo liberal, ao mesmo tempo em que permite a igualdade política, avaliza a desigualdade social. São conhecidas as críticas ao liberalismo (sobretudo, econômico) desde o século XIX (em especial, as críticas marxistas).
Vale destacar desde já que o Estado considerado Social analisado no artigo não coaduna com uma teoria social específica ou uma ideologia única, mesmo porque as teorias sociais são diversas e díspares. O Estado aqui considerado Social remete ao intervencionismo deste Estado, principalmente nas questões sociais.
O Estado Social é uma resposta ao Estado Liberal e também se manifesta em constituições. São exemplos clássicos a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. Também a Revolução Russa de 1917 e a subsequente Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918 evidenciam preocupações com as injustiças advindas da perspectiva liberal de Estado. Nesse contexto, acontece a crise de 1929 que abala os fundamentos do liberalismo econômico.
Países como a Rússia, então União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e a Alemanha, que praticavam intervenções na economia (contrariando o liberalismo clássico) não sofreram efeitos drásticos desta crise, aliás, tornaram-se modelos de como se portar diante de um cenário econômico tão drástico.
A partir da década de 1930, então, os Estados Liberais passaram a considerar pressupostos intervencionistas, principalmente os Estados Unidos da América com o estado de bem-estar social (em inglês: “welfare state”). No contexto da crise, as propostas do Estado Social passaram a ser difundidas:
A proposta deste Estado Social é a realização do desenvolvimento econômico, da dignidade da pessoa humana e do bem-estar social, abandonando a crença existente na justiça natural da ordem econômica e social, ficando estes cuidados ao encargo do Estado (MOTTA, 2007, p. 49).
Esta proposta de Estado é definida, em geral, por uma Constituição, assim, surge o constitucionalismo social. Se o constitucionalismo liberal traça um papel negativo ao Estado, de não intervenção, o constitucionalismo social é o oposto, exige a atuação do Estado. O que há, portanto, é uma mudança de papel: o Estado deixa de ser coadjuvante para se tornar protagonista, todavia, sem modificar a estrutura liberal do Estado baseada na separação de poderes. Permanecem os três poderes, mas “com o Estado Social, aumentaram as funções exercidas pelo Poder Público. O Executivo passa a controlar quase que a totalidade das novas funções recentemente conquistadas pelo Estado” (CLÈVE, 1993, p. 49).
Como permanece a divisão em três poderes, o Executivo passa a ser protagonista das ações, mas o Legislativo ainda tem que legislar para autorizar o Executivo a agir. Sendo assim, o Estado Social faz com que haja o fenômeno da “inflação legislativa” e a “crise da lei” (CLÈVE, 1993, p. 47).
A Constituição do Estado Social tende a ampliar a atuação do Estado, caracterizando constituições extensas, e o surgimento das normas programáticas clássicas:
(...) disposições indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcançados. Seu objeto é o de estabelecer determinados princípios e fixar programas de ação. Característica dessas regras é que elas não especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Público, apenas apontando linhas diretoras (BARROSO, 2009, p. 113).
O Estado Social necessita agir e a Constituição do mesmo aponta as direções através das normas programáticas, contudo, a Constituição não define a forma de agir, deixando isto a cargo da lei. A lei então é uma constante nesse Estado, por isso a “crise” da mesma manifestada em produção legislativa exacerbada.
Em suma, as características principais do Estado Social compreendem a predominância do Executivo sobre os demais poderes sendo que a lei passa a ser basicamente (mas não exclusivamente) um instrumento de realização de políticas sociais. A Constituição Social prevê a necessidade de atuação do Estado.
Embora com outro enfoque, permanece no constitucionalismo social, o fenômeno de culto à lei ou “legalismo” (CLÈVE, 1993, p. 46) iniciado com o liberalismo, ou seja, tanto o Estado Liberal quanto o Estado Social funcionam sob a perspectiva teórico-jurídica do positivismo.