Nas Ordenações, todos os créditos fiscais cobravam-se pela ação executiva, Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo às oriundas dos contratos. A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza. O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder executivamente contra os devedores na conformidade dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino. O Decreto 9885, de 1888 disciplinou o processo executivo, até o advento do Decreto - lei 960/38, tendo este sido substituído pelo CPC, de 1973.
A Lei 6830/80 introduziu substanciais inovações e permite a apresentação de embargos, perante o próprio juízo da execução, desde que previamente esteja garantido o juízo, na forma dos arts. 9º a 11. Assim, também, o art. 737 do CPC.
Theotonio Negrão, contudo, cita inúmeros acórdãos que admitem os embargos, antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é pobre e não dispõe de bens para dar à penhora. Copiosa é a doutrina citada, abrangendo todas as facetas. Em harmonia com o sacro princípio constitucional do contraditório, o insigne Ministro Athos Carneiro mostrou-se sensível a esse posicionamento, com os aplausos dos Ministros Pádua Ribeiro e Cláudio Santos. Em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com fonte na Carta Maior da República..
A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, devendo ser decretada ex officio ou resolvida incidentalmente. É a exceção de pré - executividade. Ou oposição pré - processual ou processual, na preleção de Pontes de Miranda. Milton Flaks assevera que, na prática forense, essa liberalidade tem sido comum.
O Min. Eduardo Ribeiro, do STJ, julgou que a nulidade do título, em que se fundamenta a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo juiz, privilegiando as Súmulas 346 e 473 do Supremo. Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração pode (sem receio, acrescentamos que ela deve) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, pois deles não se originam direitos, respeitados sempre os direitos adquiridos, com razão bastante, podemos noticiar que o Judiciário deve fazê-lo, de imediato, ao se confrontar com ato ou título maculado com a saga da nulidade ou de vício insanável.
Neste sentido, citem-se Jansen de Almeida, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria Nery, Pedro Barcelos, Alberto Caminha Moreira, Cândido Dinamarco, Celso Neves, Humberto Theodoro Júnior, Ovídio Batista da Silva, Ernane Fidelis dos Santos. Luiz Edmundo Bojunga, Marcos Feu Rosa, Donaldo Armelin, Haroldo Garcia Vitta, Hugo de Brito Machado, Schubert de Farias Machado, Wildo Lacerda Dantas, Carlos Henrique Abrão. Recorde-se a posição contrária de Mendonça Lima.
A Lei 6830 norteia-se, nesta mesma direção, ao proclamar que, até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo e o artigo 26 autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes.
No passado, o citado Decreto 9885 ditava que, se o réu comparecesse, antes de feita a penhora, não seria ouvido, salvo se ocorressem as hipóteses de haver sido paga a dívida, mediante comprovação através de documento autêntico ou mediante certidão de anulação da dívida, passada, pela repartição fiscal arrecadadora, ou ainda a requerimento do Procurador da Fazenda, por ordem transmitida pelo Tesouro. Assim, também, o Decreto 848, de 1890 e o decreto 5225, de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul.
Propomos, destarte, a alteração dos artigos 737 do CPC e 16 da Lei 6830, de 1980, com o objetivo de sanar este vácuo legal, consagrando a orientação doutrinária e jurisprudencial. Ao artigo 737, sugerimos o acréscimo de um parágrafo único, permitindo que o devedor, excepcionalmente, possa opor-se à execução, antes de seguro o juízo, desde que comprove, por meio de documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida. A seu turno, ao § 1º do artigo 16, sugerimos o acréscimo da seguinte oração: " .., salvo se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida", in verbis: 1 - Artigo 737 - ...............................Parágrafo único – Excepcionalmente, serão admitidos embargos, independentemente de estar seguro o juízo, se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida. 2 - Artigo 16....................... Parágrafo único – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, salvo se o executado comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução fiscal ou o pagamento da dívida.
Justifica-se plenamente a alteração desses diplomas legais, para harmonizá-los, com a melhor doutrina e com mansa e torrencial jurisprudência, visando extirpar qualquer dúvida e preencher o vazio, na aplicação da lei, o que de resto se conforma com a legislação anterior ao Decreto – lei 960, de 1938, e ao Código de Processo Civil de 1939, a qual tratava da matéria, com precisão cirúrgica.