1.INTRODUÇÃO
O processo de licitação é regido pela Lei 8666/93, que traz as regras, fases e normas que devem ser observadas no decurso do procedimento. Um dos preceitos contidos nesse diploma diz respeito à possibilidade de que a Administração Pública realize o desfazimento do processo licitatório nas hipóteses de ilegalidade ou quando a ocorrência de fato superveniente torne a obra ou serviço objeto da licitação contrária ao interesse público.
Para proceder com o desmanche do processo licitatório, o ente administrativo dispõe de duas formas: anulação e revogação, cada qual é cabível em um caso, sendo que a primeira é utilizada para enfrentar os atos ilegais ao passo que a revogação é empregada frente aos atos legais, porém, inconvenientes ou inoportunos.
O presente estudo visa analisar as consequências do desfazimento do processo licitatório e o direito dos particulares ante aos prejuízos causados pela anulação e revogação. Quando a Administração Pública deve operar o desenlace da licitação? Quais os efeitos do referido desenlace? Os particulares participantes do processo podem insurgir-se contra a dissolução? Em quais casos os licitantes têm direito à indenização?
2. FORMAS DE DESFAZIMENTO PROCESSO LICITATÓRIO
Para adquirir, alienar, locar bens e contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público precisa adotar um método preliminar rigoroso e preestabelecido em lei, chamado licitação. A licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o fim que deseja.
A lei 8666/93 rege o procedimento de licitação e traz as regras e etapas que devem ser seguidas para que,o final, seja escolhida a melhor propositura. Sujeitam-se ao regime dessa lei as entidades da Administração direta e seus órgãos, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O processo licitatório desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes tanto para a Administração quanto para os licitantes e tem como objetivo garantir igual oportunidade a todos os interessados, proporcionar negócios mais vantajosos à entidade governamental em razão da competição entre os ofertantes e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Maria Silvia Zanella Di Pietro define licitação como “o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. ”
Ainda, Marcio Pestana ensina que “licitação é o processo pelo qual a Administração Pública identifica a proposta que mais vantajosamente atenda a seus interesses e, consequentemente, de toda a coletividade, para, depois, dela beneficiar-se.”
Como regra, há duas fases fundamentais no processo: a habilitação, que é a demonstração dos atributos e aptidões necessárias ao cumprimento da obrigação que o interessado está se propondo a assumir e o julgamento, que é a fase de apuração da melhor proposta.
Segundo Hely Lopes Meirelles, habilitação é o ato pelo qual o órgão competente manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. São habilitados aqueles que demonstrarem possuir requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista, pedidos no edital.
A habilitação se distingue da fase de julgamento pois, na primeira, visa-se a pessoa do proponente e na segunda visa-se o conteúdo da proposta. Serão julgadas apenas as propostas dos candidatos que passaram na fase de habilitação, os inabilitados estão excluídos do certame e suas propostas serão devolvidas intactas, ou seja, sem terem sido abertas ou apreciadas.
O processo de licitação visa proteger os interesses públicos e os recursos governamentais e está submetido a princípios gerais e específicos, sendo esses os já elencados na Constituição Federal como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e aqueles os característicos do procedimento licitatório como igualdade entre os licitantes, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e preferência nacional. Tais princípios são de grande importância pois constituem o alicerce da licitação e visam não apenas permitir que a Administração escolha a melhor proposta, mas também que os interessados tenham as mesmas chances na competição.
Após o julgamento das propostas a Administração escolherá aquela que melhor lhe for conveniente e promoverá a adjudicação, isto é, atribuirá o objeto da licitação ao licitante vencedor. Adjudicar, contudo, não significa que a Administração está obrigada a executar o projeto ao qual se propôs, significa apenas que, caso o faça deve, obrigatoriamente, fazê-lo com o adjudicado.
Pelo princípio da autotutela – princípio esse decorrente do princípio da legalidade – a Administração exerce o controle sobre seus próprios atos e pode revoga-los quando inconvenientes ou inoportunos ou anula-los quando ilegais, independente de recurso ao Poder Judiciário.
2.1.REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO: REQUISITOS, CONDIÇÕES, EFEITOS E PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE ELES.
A licitação é um ato administrativo e, como tal, é suscetível de anulação ou revogação. Anulação e revogação são institutos que se desdobram do princípio da autotutela que é inerente a função administrativa do Estado. Tal entendimento é amplamente aceito pela doutrina e foi também consagrado pelo Poder Judiciário através da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal (STF) que diz:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. ”
A Lei 8666/93 em seu art. 49 prescreve que a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
2.1.1.REVOGAÇÃO
A revogação funda-se em motivos de conveniência e oportunidade e por essa razão, não pode ser decretada pelo Poder Judiciário, trata-se de um ato privativo da Administração Pública. Para que seja possível a revogação, entretanto, é necessária a ocorrência de fato superveniente que justifique a conduta e tal ato deve ser motivado, ou seja, deve-se evidenciar o interesse público que lhe deu ensejo sob pena de nulidade.
A decisão revogatória opera efeitos ex nunc, isto é, a partir da decisão, porque até então, em conformidade com o que ensina Hely, o ato ou procedimento revogado era válido e eficaz. Daí porque a revogação pode gerar direito de indenização ao adjudicado que foi prejudicado.Ainda conforme Meirelles, o licitante vencedor não pode impedir a revogação, mas pode exigir que sejam indicados os motivos pela Administração e, não existindo motivos, poderá obter pela via judicial a anulação da decisão revogatória, restabelecendo seus direitos, quer recebendo o objeto que lhe fora adjudicado ou obtendo a indenização correspondente.
Não é possível a revogação parcial, isto é, não pode haver revogação de atos ou fases do procedimento, como a habilitação, por exemplo. Se ocorrer motivo de interesse público que dê conjuntura a revogação todo o procedimento será revogado e não somente parte dele.
2.1.2. ANULAÇÃO
A anulação é a invalidação do ato por motivo de ilegalidade, pode ser realizada tanto pela Administração quanto pelo Poder Judiciário, de ofício ou mediante a provocação de terceiros. Será de oficio sempre que a entidade, revendo seus comportamentos e atos, os reconhecem ilegais e assim os declaram e, será provocado quando terceiros, entendendo ser ilegal o ato ou comportamento da Administração, o denunciam ou contra eles interpõem recursos, administrativo ou judicial. Cumpre esclarecer que, perante o judiciário a anulação é sempre provocada pois não lhe cabe atuar por suas próprias vontades.
A decisão anulatória opera efeitos ex tunc, isto é, retroage ao início do ato anulado para alcançar a ilegalidade na origem pois, em consonância com o que doutrina Celso Antônio Bandeira de Mello se o ato era ilegal, não gerou efeitos jurídicos válidos e consequentemente não criou direitos e obrigações. Daí porque a anulação, em regra, não condiciona a Administração Pública ao pagamento de qualquer indenização uma vez que, há o poder dever da própria Administração de zelar por seus atos e desconstituir os que forem ilegítimos.
Para a invalidação é necessário a demonstração dos motivos que levaram a entidade a fazê-lo, sob pena de nulidade. Se não houver justo motivo é possível obter, pela via administrativa ou judicial, a nulidade da invalidação e será restabelecido o ato ou procedimento que foi tido como ilegítimo.
É possível que a anulação seja no todo ou em parte, ou seja, é cabível em relação a um ato apenas ou em relação a todo o procedimento. Reconhecida a ilegalidade, a autoridade deverá anular o ato e repeti-lo, agora sem vícios.
3.MOMENTOS PARA O DESFAZIMENTO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO
Desfaz-se o processo de licitação pela anulação ou pela revogação, porém, ambas têm formas e momentos distintos, isso porque o motivo da anulação é a ilegalidade e o motivo da revogação é o interesse público.
3.1. ANULAÇÃO
Ocorre a anulação quando há vício no ato, quando esse ofende a lei ou o Direito como um todo. Os vícios podem ser insanáveis ou sanáveis, no primeiro a anulação é obrigatória, no segundo é possível a convalidação do ato, ou seja, há possibilidade de corrigi-lo, regulariza-lo.
A anulação funda-se no poder-dever da Administração de corrigir seus erros e de invalidar seus atos quando ilegais ou ilegítimos e produz efeitos retrospectivos, isto é, retrocede ao momento em que foi praticado pois, se na origem o ato era ilícito todos os efeitos que produziu devem ser desconstituídos. Além disso, a anulação pode ser feita pela Administração Pública, de ofício ou mediante provocação e também pelo Poder Judiciário, nesse caso somente por provocação.
Como baseia-se em ilegalidade, a anulação pode ocorrer em qualquer momento ou fase do processo de licitação e pode também ser parcial ou total, ou seja, é possível anular apenas um ato ou uma fase bem como o procedimento por inteiro. A autoridade responsável pela invalidação deve expor os motivos que embasaram sua convicção sob pena de nulidade.
Diferente do que ocorre na revogação, onde o processo de licitação é extinto por razões de conveniência e oportunidade, na anulação, em correspondência ao que doutrina Gasparini, declara-se a invalidação da fase ou processo de licitação e é determinado seu refazimento agora sem vícios de ilegalidade.
3.2.REVOGAÇÃO
A revogação se dá em razão de critérios de conveniência e oportunidade, significa que, a Administração retira da seara jurídica um ato válido e eficaz porque agora o considera inoportuno ou inconveniente.
A revogação é discricionária, funda-se no poder discricionário da Administração e produz somente efeitos prospectivos, ou seja, dali para a frente, porque o ato revogado era até então válido, não possuía vícios. Ainda, o poder de revogar não é conferido ao Judiciário, mas tão somente aos servidores competentes dos órgãos administrativos.
Diferente da anulação, a revogação não pode ocorrer em qualquer momento ou fase do procedimento e também não pode ser parcial, verificando-se situação em que seja necessária, revoga-se todo o processo e não uma parcela dele somente. Ademais, a revogação é o desfazimento da licitação acabada, ou seja, após a adjudicação, mas antes da contratação. Durante o decorrer do trâmite, em conformidade com o que ensina Gasparini, nada se revoga, apenas se desiste. Não se confunde revogação e desistência pois, a primeira incide sobre o procedimento acabado e a segunda sobre o procedimento em andamento.
A revogação impede a celebração do contrato e libera os licitantes responsáveis do procedimento pois, se a Administração, ainda que de outro modo, atingiu o objetivo da licitação, não há razões para prosseguir com o feito e por óbvio, a proposta do licitante apenas tem sentido dentro do processo de licitação e se esse não mais existe por efeito da revogação, a proposta não pode também existir.
4.REGRAS PARA O DESFAZIMENTO DO PROCESSO LICITATÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Ainda que a Administração Pública possa proceder o desfazimento do processo licitatório pela via unilateral nos casos de revogação e anulação, não pode realizar tal processo de forma completamente discricionária. Algumas regras têm de ser seguidas sob pena de nulidade do ato.
O poder de anular e revogar decorre do princípio da autotutela, que é inerente a função administrativa do Estado e que por sua vez, orienta-se no princípio da legalidade. Ao tratar sobre os institutos de anulação e revogação, a lei 8666/93 em seu art. 49, caput, fala que nos casos de ilegalidade a Administração deverá anular o ato e nos casos de conveniência e oportunidade a Administração poderá revogar o ato. Entretanto, em consonância ao que ensina Gasparini, ainda que seja usada a palavra “poderá”, não há qualquer discricionariedade para a Administração Pública e sim, assim como na invalidação, um poder-dever de fazê-lo pois, se o procedimento licitatório afronta o interesse público nasce então para a Administração o poder-dever de revogar.
Para que ocorra a invalidação ou revogação não é necessário que elas estejam previstas no edital de licitação, basta tão somente que ocorra a situação que permite sua aplicação e que a autoridade responsável fundamente seus motivos. As regras para o desfazimento, contudo, são diferentes em um e outro caso, respectivamente, isso porque revogação e anulação são institutos diferentes que não se confundem.
4.1. REVOGAÇÃO
A revogação é fundamentada em motivos de conveniência e oportunidade, é a faculdade discricionária da Administração Pública de desfazer seus próprios atos quando esses não mais atendem ao interesse público. Para revogar o ato é necessário, além da motivação, que o fato seja superveniente, ou seja, tem de ter ocorrido após o início do processo licitatório. Também se entende como fato superveniente aquele que, embora tenha ocorrido antes do início do procedimento só foi conhecido depois da instauração do processo.
Os efeitos da revogação são ex nunc, ou seja, respeitam os efeitos que já transcorreram e não os desconstitui. Por tratar de atos válidos e legítimos, mas inconvenientes ou inoportunos, o poder de revogar não é concedido ao Poder Judiciário, mas tão somente a Administração Pública, além disso, a revogação não pode ser feita em qualquer momento, apenas revoga-se o procedimento depois de acabado e tal revogação deve ser total, não admitida a revogação parcial.
Ainda que o poder de revogar seja discricionário, não pode a Administração agir de forma arbitrária, na revogação, assim como na anulação, deve ser dado antes ao licitante o direito a defesa e manifestação que são garantidos a ele em razão do §3º do art. 49 da lei 8666/93. A não observância ao princípio do contraditório e ampla defesa por parte da Administração Pública coloca em cheque sua boa-fé e pode resultar na nulidade do ato.
A competência para revogar a licitação é da autoridade que aprovou o procedimento, conforme se extrai da leitura do art. 49, caput da lei 8666/93 e, ainda que tal instituto seja uma faculdade discricionária da Administração, se houver convergência entre o processo de licitação e o interesse público surge para a Administração Pública o poder-dever de revogar. Caso o agente não pratique a revogação em prejuízo aos interesses coletivos, estará então ferindo o princípio que embasa toda a atuação do Estado: a supremacia do interesse público.
Ademais, a revogação só será legítima se os motivos que a ensejaram forem fundamentados, isto é, a autoridade responsável por pratica-la deve esclarecer como foi formada sua convicção e, dessa forma, cumprir o que determina o inciso IX, art. 38 da Lei 8666/93. Ainda, o motivo que deu causa a revogação deve ser pertinente e suficiente para justifica-la, sob pena de nulidade.
Em conformidade ao escrito, esclarece o professor Hely Lopes Meirelles:
"São as conveniências do serviço que comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória, que, por isso mesmo, precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrário. E o arbitrário é incompatível com o Direito."
Além das razões de conveniência e oportunidade, é possível a revogação do procedimento de licitação quando houver a ocorrência do §2º, art. 64 da lei 8666/93 que traz a hipótese em que o licitante vencedor é convocado pela Administração Pública no prazo e condições previstos no edital, mas não comparece para assinar o termo de contrato ou até mesmo comparece, mas recusa-se a fazê-lo. Em qualquer caso, deve haver no despacho de revogação a fundamentação.
4.2.ANULAÇÃO
Para anular um ato é necessário que tenha ocorrido alguma ilegalidade. Tais ilegalidades precisam ser analisadas para verificar se são ou não sanáveis, se o forem, poderão ser convalidadas, se não forem, a invalidação é obrigatória. O fundamento da anulação, de acordo com o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, é o dever de obediência a legalidade que, por consequência, implica na obrigação de restaurá-la quando violada.
Os efeitos da anulação, como já citado anteriormente, são ex tunc, ou seja, retroagem ao momento da prática do ato e todos os efeitos que foram produzidos devem ser desconstituídos. Por se tratar de ilegalidade no procedimento, a anulação pode ocorrer em qualquer momento ou fase do processo e também pode ser feita tanto pela própria Administração de ofício ou mediante provocação quanto pelo Poder Judiciário mediante provocação.
Apesar das prerrogativas que tem, não pode a Administração anular o procedimento licitatório à revelia do licitante, tem de ser dado ao interessado o direito de manifestação e defesa conforme preceitua o §3º do art. 49 da lei 8666/93 ao dizer que no desfazimento do processo licitatório fica garantida a ampla defesa e o contraditório. A desobediência a forma do feito pode acarretar em sua nulidade uma vez que tal ato fere um dos pilares do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio da segurança jurídica.
Em correspondência ao exposto, doutrina a professora Mônica Martins Toscano (Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, Malheiros editores, 2004, p. 160 e 161):
Não deve a Administração proceder, de imediato, à invalidação do ato. Com efeito, entre a constatação do vício e a invalidação do ato deve transcorrer o chamado procedimento administrativo invalidador, ao fim do qual poderá ser emitido o ato invalidador. Quer-se com isto dizer que a invalidação de atos administrativos, mesmo quando pronunciada pela própria Administração Pública, deve observar o devido processo legal, sob pena de ofensa frontal ao sistema constitucional brasileiro.
A competência para a anulação é da autoridade administrativa que aprovou o procedimento conforme estipula o caput do art. 49 da lei 8666/83 e não há liberdade de escolha na aplicação ou não do referido instituto, por ser um ato vinculado, quando constatada a ilegalidade insanável a autoridade responsável deve obrigatoriamente proceder a invalidação, de ofício ou por provocação de terceiros. Quando a entidade encarregada não o faz, abre-se a possibilidade da via judicial.
Ainda, a decisão que ordenar a anulação deve ser justificada, ou seja, a autoridade competente por fazê-la deve expor os motivos que embasaram o seu convencimento, em conformidade ao que prescreve o inciso IX, art. 38 da Lei. 8666/93 ao determinar que o despacho de anulação da licitação deve ser fundamento circunstanciadamente. A ausência da motivação leva a nulidade da invalidação.