A LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E A SUA IMPORTÂNCIA
O ordenamento jurídico ganhou em 09 de fevereiro de 2005 uma nova lei denominada popularmente como Lei de Falências (LF), a qual foi posterior ao Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 que já estava obsoleto em relação à atual ordem econômica e à própria realidade do país, protestando a sociedade por uma nova legislação falimentar. Tal lei modificou excessivamente o processo de falência ao cambiar o instrumento da concordata pela recuperação judicial ou extrajudicial permitindo, assim, a reestruturação da empresa em crise em prol de toda sociedade.
Com a aparição dessa atual e vigente legislação falimentar, o Brasil passou a ser considerado um país oportuno para investimentos estrangeiros, em virtude da instituição da recuperação judicial e de um processo falimentar mais célere e mais eficiente, estabelecendo maiores possibilidades de reembolso dos créditos, e da perspectiva de redução no tempo de tramitação dos processos judiciais. O objetivo primordial dessa lei é a conservação da atividade empresarial, independentemente da figura de seu titular, o empresário. Contudo, para conseguir esse fim, a lei deve se ater a proteção e o incremento ao mercado de crédito, definindo este como sólido e atuante, porque sem capital não tem como uma sociedade empresarial reassumir suas atividades comerciais (PERIN JUNIOR, 2009, p. 03).
Conquanto a atual Lei 11.101/2005 tenha modernizado o cenário - ao listar como preceitos norteadores a saída do mercado das empresas e dos empresários não passíveis de recuperação e a restrição do custo do crédito do Brasil, reduzindo os juros e o risco, devido às mudanças implementadas em seus dispositivos legais, no sentido de eleger maiores garantias aos credores, especialmente às instituições financeiras, abordando a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária -, ela contém alguns dispositivos incongruentes com os ditames da Carta Magna de 1988.
O primeiro artigo de lei falencial disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, não inserindo a sociedade simples. Dessa maneira, pressupõe a não aplicabilidade da recuperação judicial de empresas como a sociedade simples, sendo que a sociedade simples não aparece naquele rol que estipula quais entidades poderão usufrui da lei, textualmente prevista no Código Civil (artigo 997), indicando, de certo modo, que o legislador escolheu por não permitir que a sociedade simples se valha da Lei 11.101/05 (CHAGAS, 2017).
Segundo expõe CHAGAS que:
“O aspecto textual do artigo 1º da Lei 11.101/05 carece de acepção sistemática e teleológica, sobretudo em relação aos princípios constitucionais alusivos. Sob outra perspectiva, prevê a necessidade de se resguardar, outrossim, a sociedade não empresarial. Ademais, o princípio da igualdade é dirigido ao legislador ordinário, contando que o artigo 1º da Lei 11.101/05 deve ser recepcionado com reservas, na medida em que atinge frontalmente o princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade, ou da proibição de excessos)” (CHAGAS, 2017).
Além do mais, a lei programou uma distinção descabida ao discernir a empresa da sociedade simples e, considerando que a Comissão de Assuntos Econômicos do Senado da República alegou razões não jurídicas com o propósito de distanciar a sociedade simples do parâmetro da lei que rege a falência e a recuperação do devedor em crise. É obvio que uma sociedade simples que possa passar por uma crise financeira econômica fugaz pode se amparar nos dispositivos legais previstos na Lei 11.101/05, com intenção de soerguimento e reaparição efetivo ao mercado (LOBO, 2005).
Em contrapartida, o segundo artigo determina que àquelas entidades que não poderão se valer, a precipuamente, das normas dessa lei, sendo que a recuperação judicial é deveras importante para outras sociedades, porque em ocorrência de omissão a despeito da resolução de relativo apontamento, as normas da sociedade simples devem ser utilizadas (artigo 1053, parágrafo único, por exemplo). Essas entidades não previstas na lei, como a sociedade simples serão amparadas pelo regramento específico do Código de Processo Civil (insolvência, conforme artigo 748), sendo que o artigo 786 de tal diploma faz categórica menção às sociedades civis, independendo de sua forma. Porém, tal regramento improvavelmente é aplicável na prática.
Por outro ângulo, as instituições financeiras estão sujeitas ao regramento com previsão na Lei 6.024/74, a priori, e poderá a liquidação extrajudicial ser transfigurada de forma efetiva em processo falimentar, sendo suficiente que liquidante compreenda que a questão é de requerimento judicial para a decretação da falência e assim agir (COELHO, 2005).
A Lei 11.101/2005 fez relativa ou nenhuma diferenciação entre falências feitas exclusivamente à remota lei de 1945 e àquelas falências que, inevitavelmente, submeterão ao regramento jurídico instaurado a partir de 09 de junho de 2005. Outro dispositivo legal amparado de inconstitucionalidade é exatamente o artigo 192, parágrafo primeiro da lei de 2005. De forma sucinta, é vedada pela lei 11.101/05 a possibilidade de concessão de concordata suspensiva nos processos falimentares que tramitam sob a égide da lei falencial de 1945, podendo o Síndico arguir a alienação dos bens da massa falida logo que finalizada a arrecadação, não ficando adstrito à formação do quadro geral de credores e a conclusão do inquérito judicial.
A lei falimentar 11.101/2005 uniu universos jurídicos completamente diferentes de forma análoga como o instituto da concordata suspensiva. Ademais, apontou que mesmos nos processos iniciados antes de junho de 2005 haverá a aplicação da alienação imediata de ativos, independentemente da formação de quadro geral de credores. Por mais que a prática se corrobore que a concordata suspensiva muitas vezes não era observada nos casos concretos, tal fato não dava ensejo a coibir o direito de o devedor se utilizar do mecanismo jurídico (ABUD, 2017).
Outro dispositivo inconstitucional é a aplicação do procedimento especifico da falência iniciada e com decretação da falência pregressa a junho de 2005, sendo que a ab-rogada lei de 1945 preveja a possibilidade de antecipada alienação de ativos, em caso de dilapidação, deterioração, guarda dispendiosa etc., sobrelevando que a lei vigente não poderia, nem pode, regular procedimento já em curso, ou mesmo prejudicar as fases processuais de falência.
De acordo com os novos ditames legais, o regramento jurídico começa por remodelar a nomenclatura dos institutos falenciais, não coexistindo mais a aplicação da concordata (suspensiva da falência, ou preventiva) e destacando a recuperação (judicial, extrajudicial ou aquela destinada às microempresas ou empresas de pequeno porte), para os que buscarem a tutela estatal para a busca do soerguimento e para aqueles que são retirados do mercado a contar de junho de 2005, quando entrou em vigência a Lei 11.105/20052 (ABUD, 2017).
Fábio Ulhôa Coelho bem esclarece que:
“Um desejável plano de recuperação não é somente dado como garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise, como também vai depender de fatores macroeconômicos globais ou nacionais, acirramento da concorrência no segmento de mercado em causa ou até mesmo de imperícia na sua execução pode promover a reorganização pretendida. Não obstante, um plano fajuto é garantia total insucesso na recuperação judicial” (COELHO, 2005).
A premissa imprescindível para que a nova medida de recuperação da empresa seja efetiva e atinja os objetivos almejados– até mesmo a contribuição no embate contra a maximização do desemprego – é a austeridade e solidez do plano de reorganização. O crédito, na sociedade contemporânea, representa a efetiva possibilidade de os variados atores sociais associe ao processo econômico, porque estimula a produção e o consumo, isto é, reaviva a circulação econômica de bens e serviços (CHAGAS, 2017).
A recuperação judicial é concebida como um efetivo instrumento de supedâneo de conservação dá serviço empresarial, assentando que a sua função econômico-social seja assegurada e mantida. Em alternativa, os bancos precisam encontrar ferramentas eficientes para a recuperação de seus créditos. Assim, é o caso da propriedade fiduciária, resultante da alienação fiduciária em garantia, que consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel, em se tratando de bens móveis infungíveis (art. 1361, do Código Civil – CC), ou de bens imóveis (art. 22 e ss., da Lei 9514/97, Lei da Propriedade Fiduciária – LPF). Ditos créditos, hodiernamente, não se submetem a recuperação (art. 49, parágrafo 2°, da LRF), para se defender de forma mais eficiente à recuperação pelos bancos de seus créditos.
A recuperação judicial almeja avultar as oportunidades de o agente financeiro reaver seu crédito. A ordem econômica deve estar voltada para um capitalismo que prega pela alta capacidade de criar, dominar e transformar a natureza e que, por consequência, suscitar para uma diversidade de melhoramentos do empreendedor e do consumidor. Porém, a penúria do crédito direciona a rediscussão de variados temas, como a estabilidade do sistema financeiro, o reduto do devedor, a relevância de aparatos eficientes para que ele seja restaurado diante das situações de inadimplência, entre outras circunstâncias (CHAGAS, 2017).
O centro da recuperação judicial está diante do inadimplemento. As restrições ao crédito para operações comerciais e para o consumo tendem ser equilibradas entre a produção de riquezas materiais e a promoção da estabilidade, da confiança, com o intuito do soerguimento da empresa. Tais circunstâncias devem ser levadas em conta sob uma inspeção jurídica para a realização e a recuperação do crédito num ambiente de crise, sendo que a sustentabilidade e crise são vocábulos contrapostos, paralelas que nunca se encontrarão com previsão detida e coerente da Lei 11.105/05. Impende ressaltar que a empresa se responsabiliza socialmente, tanto na no amparo para o crescimento da economia, bem como em desvelar pela qualidade de vida da comunidade da qual está inserida (COELHO, 2005).
DESAFIOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O Brasil não apresenta um contexto histórico promissor no que tange às recuperações no plano judicial, apesar dos progressos impostos com a Lei n. 11.101/05. Ressalta-se que essa lei é um instrumento jurídico de intenções; sua eficácia irá depender dos operadores da justiça, das partes envolvidas e, inquestionavelmente de uma mutação cultural e política (COELHO, 2005).
Apesar de a Lei Nº. 11.101/05 LRE fornecer mais rapidez e eficiência aos processos judiciais, os quais eram demasiadamente burocráticos postergando o curso dos procedimentos, é essencial também para a integral efetividade da lei, que o Poder Público seja promova a instauração de programas de revitalização das empresas nacionais; políticas empresariais com o intuito de orientar, guiar os rumos das empresas que estão abrindo as portas para o mercado e, que na maior parte das vezes têm em seus quadros ex-funcionários de grandes corporações, que são capazes de enfrentar o mercado competitivo, tornam-se legítimos empreendedores (CHAGAS, 2017).
O legislador notou que as empresas nacionais estavam sendo vendidas para grandes corporações estrangeiras e, até mesmo sendo removidas do mercado, via processo de falência, constatando que muitas dessas empresas fecham as portas não por ausência de patrimônio, mas por ausência de recursos financeiros para elidir um simplório requerimento de falência que não exigia um quantum mínimo para a propositura de tal demanda (ABUD, 2017).
Segundo análise do SERASA, após a configuração da Lei nº. 11.101/05, o número de solicitações de recuperações judiciais, a priori, não foi aparentemente modificado. Tal episódio se consubstancia em três fatores: primeiro, a maior participação dos credores tende a coibir pedidos de recuperação desnecessários; segundo, o atual procedimento por ser mais complexo gerou dúvidas; e terceiro, a regulamentação de acordos extrajudiciais possibilitou que as firmas se reorganizassem sem os custos judiciais.
Para Fábio Ulhôa Coelho (2009):
“A alusão de evitar a crise definitiva irreversível que, consequentemente desembocará na falência, o empresário (controlador, diretor, administrador, sócio ou acionista) deve se precaver, e se ater a presença de alguns prenúncios de aviso do que possa ocasionar, bem como observar seus credores, os quais também poderão detectar a crise que bate à porta do devedor, como ainda alertar quanto às direções dos negócios. Vale frisar acerca da incumbência dos proprietários de ter vasta visão sobre a crise, cabendo uma satisfatória resolução dos obstáculos ocasionalmente familiares, estando que as medidas a serem tomadas, mormente, estão sob seu controle” (COELHO, 2005).
O empresário carece de uma colocação eminentemente preventiva, amparado por profissionais habilidosos a fim de detectar eventual crise e não permitir que tome proporções irreparáveis, de modo que inexoravelmente ocorre em relação às empresas nacionais. Com isso, uma dinâmica gestão da empresa, uma visão estratégica e preventiva, uma presunção de escassez e de necessidade desde o instante em que tomam o poder das responsabilidades inerentes ao negócio é fundamental para coibir eventual crise, e sendo o caso, pedir o amparo estatal a tempo de acudir a atividade desenvolvida (OLIVEIRA, 2010).
Conforme Oliveira (2017) aponta “o empresário ao verificar que seus ativos não demarcam razoável preço no mercado, ou que a clientela se exauriu, esse deverá estabelecer medidas enérgicas a fim de atenuar os prejuízos advindos”. Ademais, observando que a empresa está se descapitalizando, sendo alternativa a venda de bens do ativo permanente, ou mesmo sendo obrigada reiteradamente a requerer empréstimos bancários, a juros elevados; quando os credores detectam que os balanços contábeis do devedor não expressam a realidade da empresa; quando os próprios credores começam a debater a conduta da empresa, dentre outras hipóteses, também é um concreto indicio de uma eventual crise.
Nesses casos, a empresa poderá estar plenamente em crise, competindo ao próprio mercado assessorá-la, quando possível, muito embora resta evidenciado que apenas o próprio devedor possui legitimidade para pedir a recuperação judicial, como também os credores, ao observar o ínfimo indício de crise, podem solucionar os percalços econômicos, que certamente será de grande feito para a manutenção da empresa em ávida produção, ou até mesmo oferecer de forma não menos efetiva para que a falência seja decretada.
A resposta de mercado, isto posto, poderá ser a mais correta e consentânea com a realidade, especialmente quando o credor detectar a crise do devedor, na justa medida em que a recuperação judicial só poderá ser requerida pela própria empresa ou empresário, sendo evidente que a crise da empresa, principalmente a crise fatal, atinge, e muito, a toda a sociedade brasileira, pois os reflexos de tal crise espalham efeitos bastante nocivos a todas as pessoas, em especial aos consumidores e aos trabalhadores. Existe também a preocupação quando a entidade perpassa estágios delicados e sua crise ainda tem alguma salvação via Estado (ABUD, 2017).
Dessa maneira, a solicitação de recuperação judicial é devida, com certeza, ao fato de que a empresa passa por uma específica crise financeira e não dispõe de valências financeiras suficientes para honrar dívidas livres e anteriormente assumidas pelo devedor. A crise financeira demonstra rígidas e transparentes raízes na ausência de liquidez da empresa deficitária para honrar os compromissos (ABU, 2017).
Em conformidade com a regra do artigo 49, §3º, da Lei 11.101/05, muito embora a instituição financeira seja exigida a não acionar judicialmente em face do devedor pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do despacho inicial proferido na recuperação (artigo 6º, §4º), nada menos improvável que a própria lei abra rumo efetivo e rápido para a propositura de ações reintegratórias e de busca e apreensão de bens, que realmente são céleres, atingindo frontalmente os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal substantivo, sendo que, na maioria das vezes, são ajuizadas em benesse das grandes instituições financeiras que possuem capital financeiro, e que desempenham suas atividades no Brasil.
Nesse contexto, raramente pode notar a implantação de mecanismos jurídicos econômicos, em sede de reorganização judicial da empresa, se determinados credores são, notoriamente, esquecidos, e trafegam em via livre na procura dos bens que lhes foram entregues em garantia pelo devedor. Subtende-se que dificilmente uma empresa que se debata com uma crise possuirá sorte de manter-se no mercado, satisfazendo integralmente seus compromissos; seguindo o plano de recuperação judicial e ainda com sustentabilidade (CHAGAS, 2017).
Ademais, a Lei 11.101/05 é muito mais exigente em relação aos requisitos para que o devedor possa requerer os proventos da recuperação judicial. Além de tais requisitos, devidamente expressos nos artigos 48 e 51 dessa mesma lei, poderão ainda ser avaliados outros requisitos, são rotulados como éticos, e em ocasião o intérprete considere como válidos. Então, é inegável que é um processo burocrático e que não é qualquer empresa em crise que poderá utilizar da recuperação judicial, sendo quem essa lei postula severas obrigações ao devedor em crise (ABUD, 2017).
Ocorrendo a determinação pelo magistrado para o início do processamento da recuperação judicial, o devedor estará sujeito a cumprir certas obrigações, e dificilmente terá ânimo para atinar-se a todas as demais que giram em sua contabilidade. Com isso, o plano de recuperação, caso seja sóbrio, consistente e devidamente consentâneo com a realidade, será o mais relevante manuscrito da pós-reorganização, constando nele os principais objetivos da empresa com o fito de reorganização. A empresa deverá prestar atenção na sua atividade diária e naquilo que se pactuou diante o juiz da causa.
Dessa maneira, posteriormente a distribuição da solicitação de recuperação judicial, o devedor não poderá, em nenhuma hipótese, alienar ou onerar seu patrimônio, ou mesmo direitos de seu ativo permanente, sob pena de falência. Evidente que a interpretação sistemática do artigo 66 da lei expõe um desfecho indelével, podendo suceder a venda de ativos caso o comitê de credores aceite, isso quando houver o comitê. Em caso contrário, o fato deve ser considerado pelo administrador judicial e decidido pelo juiz, resumindo em contratempos para a empresa em crise, que não poderá utilizar do patrimônio existente, haja vista que esse é a garantia de todos os credores.
Não se perdura a ideia de que a empresa em crise terá condições salutares de cumprir suas obrigações diárias; honrar os compromissos assumidos com credores posteriores ao favor legal; cumprir com todas as obrigações assumidas e ainda ter sustentabilidade. São situações que dificilmente chegarão a um mesmo ponto, de modo que a empresa tem o poder-dever de evitar a crise, buscando manter-se no mercado competitivo de uma forma tendente a cumprir seu objeto social (CHAGAS, 2017).
É imperioso disseminar o instituto da recuperação judicial no Brasil, às várias sociedades empresárias que acabam por encerrar suas atividades empresárias, ou por desconhecerem o instituto em tela, ou por desmitificarem à nova Lei 11.101/2005, sendo que o mercado ainda pouco se influenciou pelo instituto de recuperação judicial, apesar de toda a estrutura que o envolve. Assentando-se ainda na noção perpassa da concordata, onde a fraude era notória e degenerativa, cominando em uma desilusão hipotética empregada ao atual instituto.
Por fim, enquanto as empresas almejarem apenas a lucratividade, sem se atinar para as outras referências que translucidam a atividade empresarial, e correndo riscos para que o faturamento só maximinize, inexistirá lei no ordenamento jurídico passível de conceder amparo a uma empresa em crise, não possivelmente irreversível (ABUD, 2017).