INTRODUÇÃO
A Lei nº 8.429/92 regula os atos de improbidade administrativa contra os agentes públicos e possui um caráter aberto, [1] deixando de definir o que venha a ser ato ímprobo, para apenas estabelecer os seus tipos (arts. 9, 10 e 11).
Não resta dúvida que a interpretação de uma lei "tão aberta" como a presente é preocupante, pois todos sabem que apesar de ter ocorrido uma rápida e radical metamorfose de alguns homens públicos, que sucumbidos pelas facilidades oferecidas pelos seus cargos ou funções resolveram desrespeitar ao erário, existem aqueles que honram suas atribuições através de atos honestos e destinados a construção do interesse público.
Esta modificação que alterou substancialmente o perfil dos valores e princípios de alguns agentes públicos, passando a serem corruptos e inescrupulosos, foi suficiente para a estipulação, pela Constituição Federal (art. 37, § 4º), da necessidade de uma lei capaz de inibir os atos administrativos ímprobos.
Sucede que o legislador não foi feliz quando estabeleceu uma "lei aberta" e sem a definição do que venha a ser ato de improbidade administrativa. Esta inconcebível omissão legislativa é capaz de confundir ato ilegal, sem o elemento subjetivo do tipo, o dolo, com o ato construído pela má-fé, este sim composto pela devassidão.
É lamentável que uma lei tão importante para a sociedade brasileira não diga o que venha a ser ato ímprobo de agente público, assemelhando-se a norma penal em branco, por possuir conteúdo incompleto, [2] e cujo "aperfeiçoamento" fica por conta de quem interpreta a lei de improbidade administrativa. A definição de improbidade administrativa não pode ser um "cheque em branco" ou um "recipiente vazio", [3] pois a segurança jurídica que permeia um Estado Democrático de Direito como o nosso não permite essa indefinição jurídica. [4]
Ora, o Estado-segurança (Sicherheitsstaat) [5] se preocupa com a estabilidade das relações jurídicas, estabelecendo o dever da Lei identificar, com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. [6]
Estipular apenas os tipos da improbidade, sem definir o que a lei entende como ato ímprobo, gera uma interpretação dúbia, nem sempre fiel aos fatos que norteiam o caso posto ao debate jurídico.
É lamentável esta omissão legislativa, pois ela é capaz de estabelecer, em um primeiro momento, uma falsa imagem de um ato ilegal e desastrado praticado sem o dolo, que possa vir a ser enquadrado na Lei nº 8.429/92.
Os três tipos da improbidade administrativa (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atos que afrontam aos princípios da Administração Pública), sem a definição legal clara e precisa ("conteúdo descritivo") [7] do que venha a ser ato ímprobo, gera muitas injustiças, com a possibilidade de manejo indevido da correspondente ação.
Um dos exemplos de ilegalidade no ajuizamento da ação de improbidade administrativa é quando ela é direcionada para o agente público responsável pela fiscalização tributária, que lançando ou deixando de lançar crédito tributário do contribuinte, sendo o seu ato concretizado sem má-fé, ou é revisto pelo seu superior e o contribuinte impugnou a respectiva revisão para a esfera superior administrativamente.
Freqüentemente temos nos deparado com ações de improbidade administrativa contra Fiscais do IPTU, Auditores da Receita Federal ou Auditores Estaduais, quando eles concedem benefícios fiscais aos contribuintes que a seguir são revistos pelos seus chefes imediatos. Nessas situações, além da abertura do processo administrativo disciplinar, antes da conclusão do mesmo, é enviada cópia do ato administrativo hostilizado ao Ministério Público, que imediatamente propõe a ação de improbidade administrativa, com esteio em um dos respectivos tipos, elencados nos artigos 9, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, sem aguardar a conclusão da esfera administrativa/tributária.
Exatamente por presenciar tais injustiças, com o dilaceramento de pessoas honestas, indevidamente colocadas no banco dos réus, com seqüelas irreversíveis, é que sentimos a necessidade de fazer este estudo sobre as razões jurídicas que impedem o manejo da ação de improbidade administrativa contra os agentes públicos que estão vinculados aos respectivos órgãos tributários.
Tal confusão na interpretação ocorre pelo fato da lei ter o seu alcance "bem aberto", capaz de confundir ato de boa-fé com o ato de má-fé, ou seja, ato ilegal com ato devasso. Não podemos comungar com esta hóstia e por esta razão deixamos expresso o nosso inconformismo com tamanha ilegalidade.
II – SEM CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO NÃO HÁ CRIME E NEM REFLEXO. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A ação de improbidade administrativa não pode ser manejada de forma ampla, geral e irrestrita, pois foi concebida para coibir ato devasso e desonesto do agente público, que trás em seu âmago a vontade de lesar ou prejudicar determinado ente de direito público.
Pois bem, o agente público tributário que opina pelo deferimento de pleito do contribuinte, ou de uma restituição, ou até mesmo no sentido de diminuir ou suprimir determinado tributo, bem como, quando se tratar de IPTU acolhe desmembramento das inscrições imobiliárias do interessado, sem má-fé e interpretando a legislação com certa razoabilidade administrativa, não está sujeito à aplicação do contido na Lei nº 8.429/92.
Isto porque, o equívoco do agente público, por si só, sem que haja o liame da desonestidade ou da imoralidade não dá azo à falta disciplinar, tendo em vista que falhas ou erros funcionais se configuram em atos anuláveis. Sucede, que hoje em dia, de forma equivocada, qualquer erro de interpretação ou equívoco administrativo possui a presunção errada, antes da devida apuração interna, de que houve fraude e prejuízo ao erário, devendo o servidor ser punido a qualquer custo.
Este açodamento é prejudicial à própria Lei nº 8.429/92, que se enfraquece quando a ação de improbidade administrativa é manejada irresponsavelmente, sem um mínimo de substrato legal.
A alteração de posicionamento administrativo, que revoga o ato do Auditor Fiscal e promove o lançamento tributário, não é suficiente para configurar uma justa causa para o envio de cópias para o Ministério Público, a fim de que ele promova a ação de improbidade administrativa.
Mormente quando o contribuinte promove impugnação ao ato administrativo que promoveu o lançamento tributário.
Sem o término do processo administrativo fiscal, não há condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, visto que a impugnação do contribuinte ou um futuro recurso podem alterar o indevido enquadramento na Lei nº 8.429/92.
Também inexiste a subsunção penal, pois para a verificação de qualquer um dos ilícitos com repercussão nas esferas penal ou administrativa, é necessário o esgotamento do processo administrativo fiscal.
Aliás, esta ótica já se encontra sedimentada pelo STF, como se verifica no seguinte julgado: [8]
"Crime Tributário - Pendência de Processo Administrativo. Pendente processo administrativo, descabe adentrar o campo penal quer considerada a ação propriamente dita, quer inquérito policial - inteligência do artigo 34 da Lei nº 9.249/95. Precedente: Habeas Corpus nº 81.611-8/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10 de dezembro de 2003, Plenário."
Por ser um pseudo ilícito material, somente se consuma com o lançamento definitivo, após todo o trâmite administrativo onde não se discute mais o débito tributário perante às autoridades fazendárias competentes:
"Habeas Corpus. Penal. Tributário. Crime de supressão de tributo (Art. 1º da Lei nº 8.137/1990). Natureza jurídica. Esgotamento da via administrativa. Prescrição. Ordem concedida. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto "tributo" é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal." [9]
"1. Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação daquelas derivadas: tese substancialmente correta, mas, dependente de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que demanda reexame de fatos e provas, vedado recurso no extraordinário (Súmula 279). Precedente (HC 79.512, Pertence, DJ 16.5.2003). 2. Contraditório e devido processo legal: perícia extrajudicial, realizada na fase do inquérito policial: é da jurisprudência da Corte que "a perícia não é um simples indício e sim prova técnica e, por isso, pode ser considerada pelo julgador na sentença, sem que caracterize cerceamento de defesa, pois o acusado, ciente da sua juntada ao inquérito policial que instruiu a ação penal, poderia pugnar por elidi-la" (v.g. HC 73.647, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ 6.9.96). 3. Individualização da pena: alegação de que houve desproporcionalidade entre o número de delitos e o aumento imposto pela continuidade delitiva: pretendida ofensa à Constituição que, se houvesse, seria reflexa ou indireta, pressupondo o reexame de legislação infraconstitucional e da prova, inviável no RE. 4. Recurso extraordinário, requisitos específicos e habeas-corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus de ofício (v.g. RE 273.363, 1ª T., Sepúlveda Pertence, DJ 20.10.2000). 5. Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/90, art. 1º):lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf. STF 333)." (g.n.) [10]
Também é adotada esta orientação para ilícito contra o sistema financeiro, pois o princípio é o mesmo, ou seja, pendente o recurso administrativo, não há como se caracterizar irregularidades administrativas, penais ou cíveis, influenciando a instância administrativa sobre as demais, apesar delas serem independentes e autônomas:
"Habeas Corpus". Penal. Processo Penal. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Representação. Denúncia. Processo Administrativo. Arquivamento. Ação Penal. Falta de justa causa. Denúncia por crime contra o Sistema Financeiro Nacional oferecida com base exclusiva na representação do Banco Central. Posterior decisão do banco determinando o arquivamento do processo administrativo, que motivou a representação. A instituição bancária constatou que a dívida, caracterizadora do ilícito, foi objeto de repactuação nos autos de execução judicial. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional referendou essa decisão. O Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, deveria ter promovido a adequada investigação criminal. Precisava, no mínimo, apurar a existência do nexo causal e do elemento subjetivo do tipo. E não basear-se apenas na representação do Banco Central. Com a decisão do banco, ocorreu a falta de justa causa para prosseguir com a ação penal, por evidente atipicidade do fato. Não é, portanto, a independência das instâncias administrativa e penal que está em questão. Habeas deferido." [11]
Esta sedimentação jurisprudencial do STF se deve ao fato de ser obrigatória a constituição final do crédito tributário que, segundo o art.142, do CTN, é de competência privativa da autoridade administrativa, através do lançamento.
Dessa forma, estando impugnado o lançamento não há crédito tributário constituído, e, via de conseqüência, também não existe a figura do ilícito administrativo ou penal, consoante decisão do STF.
Vigora também este entendimento na doutrina, podendo-se extrair da lavra do ínclito mestre Ives Gandra da Silva Martins, [12] o seguinte posicionamento sobre o que vem descrito no art. 142, do CTN: "Como se percebe, o lançamento tem uma natureza dualística. Ele não constitui a ‘obrigação’, pois esta já existe antes do lançamento, mas constitui o ‘crédito’, que outorga o direito à Fazenda Pública de exigir o tributo após a sua constituição. Por isto, tenho dito que o lançamento é um ato que ‘declara’ a ‘obrigação tributária’ e ‘constitui’ o ‘crédito tributário’, que tem a mesma natureza da obrigação. É um ato declaratório e constitutivo ao mesmo tempo. Ora, o art. 142 é claríssimo - tem eficácia de lei complementar - ao dizer que a constituição do crédito tributário é privativa da autoridade fiscal. Nem o Presidente da República, nem um Ministro do STF, nem um Juiz Federal ou Estadual, nem o próprio legislador federal, estadual ou municipal podem ‘constituir’ o crédito tributário, pois a lei complementar determina que esta constituição é ação privativa da autoridade fiscal. Pode ocorrer, todavia, que a autoridade que ‘constitua’ o crédito tributário não o faça corretamente. (...) No Brasil, onde não há ‘contencioso administrativo’, mas apenas um processo revisional do lançamento, caberá à própria autoridade fiscal ou a um colegiado da entidade fiscalizadora proceder à referida revisão. Findo esse processo fará ou não a ‘constituição definitiva’ do crédito tributário. Em outras palavras, o ‘crédito tributário’ só será definitivamente constituído conforme jurisprudência da Suprema Corte, no momento em que o processo de revisão do lançamento tiver sido encerrado, com a manutenção do lançamento, total ou parcialmente. A partir deste momento, tem a Administração Pública o direito de exigi-lo do contribuinte."
A seguir, o magistral tributarista arremata: [13] "4) A resposta também é não. Nenhum processo judicial de cobrança pode ser iniciado contra o contribuinte, enquanto o processo administrativo estiver em curso, ressalvadas as ações intentadas para a preservação do patrimônio destinado a responder por obrigações objeto de outras demandas judiciais (Lei nº 9.532/97 e Ação Cautelar), mas que não implicam execução fiscal. As duas leis, inclusive, têm sido objeto de contestação sobre sua constitucionalidade, raramente sendo utilizadas. Entendo que, por outro lado, por força dos arts. 145 e 151 do CTN e 83 da Lei nº 9.430/95, nenhum processo crime pode ser mantido contra o contribuinte. Iniciada a ação penal, deve ela ser suspensa, por força do art. 93 do CPP, nos únicos termos que justificariam a aplicação da Súmula 609, apresentados pelo voto do Ministro Xavier de Albuquerque, isto é, de sua prejudicialidade. O não-encerramento do processo administrativo é norma prejudicial que justifica a suspensão da ação penal, como determinou o MM Juiz Nelson Bernardes de Sousa, também no curso do prazo prescricional. 5) O acolhimento, na instância administrativa, da pretensão do contribuinte, com a eliminação do pretendido crédito tributário, elide a existência de qualquer crime fiscal. À evidência, essa decisão não é de ‘eficácia meramente opinativa’, estando eu convencido de que os eminentes julgadores que assim afirmaram - especialistas, indiscutivelmente, em direito penal - não se detiveram no exame de toda a teoria do lançamento e da formação do crédito tributário, que representa o ingresso no mundo administrativo dos efeitos da obrigação tributária da mesma natureza."
Portanto, havendo impugnação administrativa aos lançamentos efetuados, é retirado o elemento subjetivo do tipo do ilícito, levando-se a concluir que a improbidade administrativa não está caracterizada, pois a pendência de recurso na esfera administrativa fiscal por parte do contribuinte esvai a pretensão punitiva do MP.
Destarte, não há ilícito, nem em tese, enquanto não estiver constituído o crédito tributário definitivo.
Por inexistir, nessas situações, o ato de improbidade administrativa, a intempestiva ação de improbidade administrativa é de ser rejeitada, na forma do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.
III – DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Nessas situações jurídicas inexiste o ato de improbidade administrativa, tendo em vista que não há a caracterização do dolo ou da má-fé do agente público, sendo que o seu opinativo posicionamento pode ser revisto pelo grau hierárquico superior, sem que necessariamente signifique que houve um ato de devassidão.
A alteração de posicionamento administrativo tributário, prima facie, não é supedâneo para o embasamento de uma futura ação de improbidade administrativa, tendo em vista, dentre outros vários fundamentos, que ainda não houve a constituição de crédito tributário exigível.
Deve ser ilícita a conduta do agente público (uma conduta de má-fé), com a pura intenção de causar lesão ao erário, com a obtenção de alguma vantagem.
Isto se consuma, após a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa.
Este nexo-causal, consistente na conduta ilícita do agente público, que tem como objetivo causar prejuízo ou tentar causar dano ao erário deverá estar inequivocamente caracterizado para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, após o esgotamento da esfera administrativa/tributária.
Em sentido idêntico, Francisco Octávio de Almeida Prado [14] é categórico, quando afirma: "Para a configuração do ilícito é necessária a presença de dolo, traduzido na consciência da ilicitude da concessão do benefício."
A interpretação da conduta do agente público perante a Lei de Improbidade Administrativa há de ser sistemática, tendo em vista que a lei não visa punir qualquer conduta ilegal, ou melhor dizendo: "Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, causa prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude" [15] é que poderá dar azo ao enquadramento na Lei nº 8.429/92.
Assim, para que possa haver a subsunção direta na descrição típica de um ilícito administrativo, não basta a simples causalidade material: exige-se ainda um liame subjetivo que estabeleça a conexão entre a conduta diretamente típica e a participação do agente público. Sendo que a sua participação deverá ser precedida de dolo e de má-fé, [16] capaz de comprometer a dignidade da função pública.
A boa-fé retira o ato de improbidade administrativa, tendo em vista que: "A lei alcança o administrador desonesto, mas não o inábil." [17]
Partindo dessa premissa, a negligência na arrecadação de tributo ou renda, a que alude o inc. X, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, não pode ser lida desatrelada do seu caput, pois senão qualquer ato equivocado, sem que seja construído com dolo ou má-fé seria confundido com ato devasso, praticado exatamente com esses elementos.
Não foi em vão que Aristides Junqueira Alvarenga, responsável pela condução do Ministério Público Federal durante vários anos, estabelece que "a desonestidade implica conduta dolosa, não se coaduna pois, com o conceito de improbidade a conduta meramente culposa." [18]
Entendemos tal qual Fábio Medina Osório, [19] entre outros ilustres administrativistas, [20] que nas relações disciplinares (aí incluída a improbidade administrativa), se aplicam, dentre outros, os princípios da legalidade, tipicidade, culpabilidade e razoabilidade. O que equivale dizer que é obrigatória a demonstração do nexo causal entre o ato tido como ímprobo e a devida subsunção na Lei nº 8.429/92.
A descrição da infração administrativa não é uma faculdade discricionária da Administração Pública, se não uma atividade jurídica de aplicação das normas, que exige como pressuposto objetivo o enquadramento do ato tido como ilegal na esfera tributária como infração em tipo predeterminado legalmente, rechaçando-se critérios de interpretação extensiva ou analógica. [21] A tipicidade da infração disciplinar supõe a coincidência de uma conduta com o suposto fato da norma tipificante.
Dessa forma, o princípio da tipicidade exige que os fatos declarados e provados em procedimento administrativo disciplinar específico se encontrem descritos ex ante em uma norma sancionadora para poder haver a devida investigação. O ato é vinculado e não discricionário, pois do contrário teríamos a instituição do arbítrio e da perseguição, onde uma mera suspeita, desatrelada de prova material ou de indícios de irregularidades, seriam suficientes para dar início à devassa na vida do agente público. O Estado de Direito [22] que vivemos exige que o princípio da legalidade vigore nessa relação jurídica, onde a previsão de infrações e sanções estejam devidamente estipuladas na lei, sendo que a tipicidade requer algo mais, que é a precisa definição da conduta em texto legal com a conseqüente penalidade.
Isto é o mínimo que se espera para garantir o princípio da segurança jurídica, consistente na exigência de uma lex previa e de uma lex certa também na esfera administrativa disciplinar. O direito administrativo moderno virou a página das arbitrariedades que foram verificadas em um passado recente, eis que o império da lei atual exige o mínimo de respeito a todos os cidadãos, que devem ser tratados dignamente, e somente sofrerem investigações ou serem acionados pelo Estado após a devida tipificação da conduta em um texto legal, mesmo que em tese e em um juízo preliminar, é defeso que haja a invasão de privacidade alheia sem um justo motivo ou uma justa causa. [23]
Como a instância fiscal/tributária é a competente para aferir se houve má-fé com o substrato de intenção dolosa, em que a fraude e a falcatrua são determinantes para a obtenção de um resultado ilícito contra o texto legal, o autor da ação de improbidade administrativa é obrigado a aguardar a conclusão da esfera competente, para após fazer um juízo de valor objetivo, a fim de extrair se há fato punível, em tese, decorrente de ato ilícito do agente público.
Meros erros, ou enquadramentos tributários tidos como indevidos, por si só não permitem ao intérprete concluir que houve o substrato da má-fé.
Oportuno, sobre o que foi dito, é o esclarecimento de Pontes de Miranda: [24] "Quem erra faz que não estava para fazer, ou se deixa de fazer o que se havia de fazer, sem que desça, em qualquer das espécies, a verificar se ter havido ato consciente, ou omissão consciente, ou a posteriori, má-fé, ou outro elemento de intenção. Para que aí se vá é preciso que se objetive a expressão ‘erro’: erro econômico, erro político, erro jurídico, erro religioso, erro moral, erro artístico, erro científico. Então, ocorre dentro de um desses ramos algo de incorreto, a que quase sempre corresponde dever ou obrigação. Por isso, em vez de aludir a erro, alude-se, no direito, ao dolo, à má-fé."
No direito sancionatório não se admite o mero erro ou equívoco do agente público cometido de boa-fé como elemento subjetivo para a punição, tendo em conta que a lei de improbidade administrativa estabelece a necessidade do dolo ou da má-fé [25] como elementos de procedibilidade da competente ação.
Como dito, a segurança jurídica retira a tipicidade da conduta do agente público se não ficar inequivocamente demonstrado que houve uma concessão ilícita de vantagens tributárias, antecedidas de má-fé do Auditor Fiscal. Sem essa inequívoca demonstração do nexo-causal entre a concessão indevida de crédito tributário e a má-fé do agente público, a propositura da ação de improbidade administrativa é temerária, devendo a lide ser rejeitada liminarmente, com esteio no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.